摘要：在市场经济发展的初期，由于商业利益的驱动加之对权利的漠视，商标侵权案件层出不穷。在“打假难”的今天，对于商标被侵权人如何收集证据，如何运用法律规定选择合适的或者说更有利于被侵权人的赔偿方式是关系案件处理结果的关键性因素。本文结合一起由笔者亲自经办的案件，对以上相关问题进行探析，以期对实务有所启示和帮助。
   在一起由笔者代理原告提起的商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，虽然涉案的侵权产品系被海关直接查获，应该说侵权证据确凿，但是为尽可能保护原告的利益，笔者的诉讼策略是以间接证据，并运用逻辑推理的方式，说服法院采纳笔者代理原告提出的被告的侵权是长期和持续的行为的观点。因缺乏直接证据，笔者运用了多种证据采集方式，尽量收集有效的间接证据，从而给法院认定损害赔偿数额提供尽可能多的参考因素，为最终的判决结果奠定了较有利的证据基础。本案现已审结，原告获赔20万元（不包括原告预先支付的海关保证金10万元），而且被告已在《国际商报》上向原告赔礼道歉并消除影响，本案取得了圆满的结果。笔者拟通过对这起案件的分析和总结，希望对商标侵权诉讼的实务有所帮助。
 一、案情简介
   本案涉及浙江某进出口集团公司（以下简称原告），和上海某农业发展有限公司（以下简称被告），案件纠纷缘起于被告假冒原告的注册商标并对原告构成不正当竞争。在这起案件中，笔者是以原告代理律师的身份参加诉讼活动的。
   原告于1986年就取得了经商标局注册的“龙船”商标，主要用于香菇和黑木耳产品。由于其产品规格整齐、品质上乘，远销东南亚和西欧市场。“龙船”商标曾是中国食用菌出口的第一品牌，是该行业中众所周知的、使用时间最长的品牌商标。然而，从1995起，冒用原告“龙船”商标出口香菇、黑木耳的事件就时有发生，原告产品在国际市场上的份额被假冒的“龙船”商标的产品大量挤占，致使原告产品的出口金额大幅度下降。为制止愈演愈烈的侵权行为，原告在1998年将“龙船”商标向海关总署备案并在当年获得《知识产权海关保护备案证书》。但由于现实中原告难以获得确凿的侵权证据，对侵权人的行为无法采取法律措施，从而无法遏制商标被侵权的态势。然而令原告未曾想到的是，2005年7月3日，被告通过深圳海关拟出口到英国的干香菇由于使用了原告的“龙船”商标，被深圳海关一举查获。
   经查验，涉案的侵权商品使用的包装袋及其装潢竟然与原告的完全相同，不仅使用了原告的“龙船”商标，而且居然在包装上印有原告的企业名称。这笔侵权货物的出口价格为美金22876元。根据我国《商标法》第52条及《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项，在如此确凿的证据下，被告此次的商标侵权行为和不正当竞争行为是勿庸置疑的。然而，面对原告的商标权屡遭侵犯致使其遭受巨大经济损失的现实，作为代理律师，考虑的不仅仅是涉案金额不大的被查获的货物，更重要的是如何通过被告的此次侵权行为，联系其他证据，为原告争取更多的损害赔偿，从而有效地遏制市场上对原告“龙船”商标的侵权行为。考虑到原告自1995年以来出口额的连年下降，以及被告自2002年成立以来，2003年获利163万元，2004年获利214万元，注册资本从2002年的500万元突然在2005年增至3000万元等因素，笔者从遏制被告侵权的角度和诉讼策略向上海市第一中级人民法院提出了200万元的损害赔偿请求。  //分页//
 
二、间接证据及举证责任 
在知识产权侵权诉讼中，原告的取证极为困难，取证是否充分直接关系到诉讼效果，尤其是损害赔偿数额的确定。换言之，权利人对侵权证据收集得是否全面、准确、充分，是认定侵权行为成立与否和计算损害赔偿的重要根据，并直接关系到法院最终的事实认定和判决结果。 
具体到商标权案件，原告提交法院的证据主要包括三类证据：1.权利证据， 2.侵权证据 ，3.损害赔偿的证据。 
关于第一类权利证据，原告相对容易提供，其提供的权利证据通常需要证明：（1）原告是知识产权的权利人，是适格的原告；（2）该知识产权在中国合法存在并有效。结合本案，由于被告实施了侵犯原告商标权、企业名称权及特有的包装装潢等三种行为，笔者提交的初步权利证据中，主要包括了商标权的权利证明：企业名称权的权利证明；原告知名商品特有的包装、装潢的证明。 
为防止被告就产品的类别提出异议，笔者就权利证据又补充了《类似商品和服务区分表》，以进一步证明被告商品与原告商标注册证核定使用的商品属于类似商品。 
在这里，笔者认为有必要提到电子证据和申请公证机关进行证据保全。随着计算机网络技术的发展和广泛应用，电子证据也逐渐成为新的诉讼证据之一。而网络证据正是具有容易丢失改变、不易提取和保存的特点，当事人自己下载打印的证据很难具有较强的证明力，因此公证机构根据当事人的申请，对申请人申请的网上证据进行提取和验证的网上证据保全公证，就成为权利人应考虑的重要取证方式。在本案中，笔者就注意运用了网上证据保全的方式，及时申请了公证机关对与原告权利证明密切相关的网络文字证据进行了公证。本案的网络证据之一是为了证明原告生产的“龙船”牌香菇在国际市场上有很高的知名度，畅销许多国家，对某加拿大贸易公司的网站主页进行了保全公证，其内容主要是该贸易公司代理的产品之一就是“龙船”牌香菇；另外申请的网络证据是中国食用菌网上《浙江省确定食用菌产业发展重点》一文，它显示了原告的“龙船”牌香菇和黑木耳是浙江省重点发展的优质品牌产品。 
第二类侵权证据是用于证明侵权人实施了或正在实施被指控的侵权行为，具体到这起案件，原告需要提供证据证明被告侵犯了原告的注册商标权、企业名称和原告商品的特有包装装潢。本案中，这类初步证据主要是深圳海关的《通知》及原告及律师前往深圳海关对侵权商品拍摄的照片。通过去深圳的调查取证，笔者发现了一个重要信息，即被告的出口包装袋上所贴的标签上注明了国外进口商的名字，而这恰恰是原告前几年的客户。于是，笔者又让原告补充了与该客户联络的传真、询价函等以及被告董事长在海关查获后给原告发来的传真，从而相互印证地证明被告过去与原告的关系以及被告有机会抢占了原告的客户，而这些证据均是用来证明被告的侵权应该不止一次，而是长期的和持续的。 
在这类证据收集方式和证据运用的策略上，笔者提出三个律师需要特别关注的问题： 
一是关于申请法院取证的方式。根据我国民诉法第六十四条第二款的规定，由人民法院负责调查收集的证据中包括当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的。笔者在这次诉讼中，为了得到较为确凿翔实的侵权证据，在法定期限内提交了申请法院调查取证的申请书，其目的是弥补当事人取证的不足，获取更多的有关被告侵权的证据。由于相关证据由海关保存，所以笔者请求法院向深圳海关调证，并为法院列出清单，主要是海关查获的被告的侵权商品的所有证据；被告通过深圳海关历年出口的商品、所用商标、出口金额等。法院不仅调取了此次侵权产品的查获资料，而且查明从2003年至2005年上半年，被告从深圳海关出口的干香菇价值达745万美元之多。 
二是关于间接证据的运用。所谓间接证据，是指原告在不能获取侵权的直接证据，至少应该提交可以使法院确信被告可能存在长期持续侵权行为的间接证据，从而使法院能够依据逻辑推理判断被告实施长期侵权行为的可能以及合理地确定损害赔偿数额。本案中，原告所要证实的是被告的商标侵权行为不是仅仅这一次，而是一种持续性和长期性的行为。原告因缺乏除海关查获的一次侵权之外的其他直接证据，就只有转而采用间接证明的方式。从原告提供的种种证据的相互印证、被告提供证据之间的相互矛盾，使法院对被告的抗辩产生疑问，并合理推断并相信原告提出的被告存在长期和持续性侵权的这一观点。前面侵权证据中提到的被告董事长的传真，以及原告与国外客户的传真及询价函，以及被告的历年出口金额，历年年检情况等等可以说都是间接证据，从原被告双方曾经有过的合作关系、从原告客户的流失、从被告注册资本和利润的短期迅速增加等各方面，笔者充分运用间接证据，以此说服法官运用逻辑推理和内心确信，判断被告侵权的非偶然性及对原告造成的损失。 
三是知识产权诉讼中的举证责任。我国《民事诉讼法》规定了“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任；以及在无法证明时，要承担举证不能的责任。从证明标准的角度来讲，在当事人对同一个事实举出的证据都无法否定对方证据的情况下，法院则对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证据力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度的盖然性，法院应当根据这一事实作出裁决。否则法院会依据举证责任的分配规则作出判决，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。但在特殊情况下，关于举证责任的分配，法官在自由裁量时应在公平原则和诚实信用原则下，把一些具体因素纳入考虑的范围，比如双方当事人的举证能力、证据的形式等。 //分页//
笔者认为，在知识产权诉讼中，由于侵权者侵权手段的多样化和隐蔽性，对于权利人，侵权证据的取得难度尤其高，因为许多侵权证据是权利人无法接触到的。因此，笔者通过提出大量的间接证据的方式，使法院通过逻辑推理认为被告的确存在多次侵权的可能性，从而将举证责任转移给被告。而被告此前如果没有侵权的话，理应提出其以前出口商品的品牌、包装、单据等证据，从而推翻原告的这一论断，这样的证据相对于让原告证明被告侵权要容易的多。然而被告却始终不提供其出口使用的是自有商标的证据，法院认为被告在原告提出如此多的间接证据的情况下，理应提出相反的证据证明其此前没有侵权，但被告未举证证明，从而应承担不利的后果。 
总之，律师在收集证据时，不但需要明确证据的目的性，还要明确证据之间的关联性和一致性。各个证据之间要有某种客观的联系，能够相互印证，在收集证据后，代理律师还要仔细研究它们的内在关系，删除无关紧要的证据，确保证据之间的逻辑性和有效性。只有这样，才能使收集到的证据证明对象相对集中、一致，增强证据的证明力，从而使法院认为原告已经尽到了举证的责任，说服法院将举证责任转向被告的目的。这也是本案原告胜诉的成功之处。 
       三、 法定赔偿方法的具体运用 
在司法实践中对损害赔偿的具体计算也是商标权纠纷案件中的核心问题。《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。” 
可见商标侵权的损失赔偿额计算方法有三种。一是将被侵权人的实际损失额作为赔偿数额；二是按侵权人在侵权期间因侵权所获的利润请求赔偿；三是由人民法院根据侵权行为的情节判决五十万元以下的赔偿。 
原告提供的主要证据之一是被告企业基本信息及2002年、2003年.2004年的年检报告。主要内容是被告成立于2002年，当时注册资本500万元，主要经营食用菌的出口；被告2003年、2004年利润高达几百万、其注册资本也于2005年猛增至3000万元。原告运用这些证据提醒法院注意被告的非正常营利情况，笔者也据此驳斥被告辩称的此前出口的均是自有商标的说法，笔者提出：被告使用自有商标出口，为何不提供此类证据，而且在两年营利的情况下，为何在2005年还要使用原告的商标、企业名称及特有的包装装潢？ 
证据之二是原告历年出口的实绩清单。从清单里可以看出，原告自1984年始在其出口的香菇、黑木耳商品上使用“龙船”商标，出口额迅速增加；1990年自“龙船”商标在其它诸多国家和地区注册后，至1995年间，年均出口额约250万到350万美元。然而从1995年起，原告产品的国际市场份额被假冒的“龙船”大量挤占，产品的出口额大幅下降，至2005年上半年，出口额仅11万美元。虽然笔者知道这些证据并不能直接证明原告是因被告侵权所遭受的损失，但为了使法院对原告的市场份额急剧下降的现实有一个了解，还是向法院提供了这些证据。 
虽然提供了前两类证据，但由于原告缺乏证明被告存在长期侵权的直接证据，因此笔者在起诉前即预测到选择前两种方式显然没有充分证据，因此，笔者围绕第三种方式收集了大量的间接证据，使这些证据达到证据上的一种高度盖然性，让法院在自由裁量时充分考虑原告的利益。 
对于第三种计算方法，在司法实践里被称为“法定赔偿”方法。它在适用过程中，法官需要根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标受保护范围、制止侵权行为的合理开支等各种因素和全案的情况进行综合判断确定。因此笔者围绕这些因素提供了各类间接证据，并且紧紧抓住被告举证中的漏洞，包括与法院调取证据的矛盾之处，从而使法院充分注意到被告在举证上的不诚信，使法院有理由相信被告存在长期侵权的极大可能性。从前文所列的证据不难看出，笔者提供的间接证据均是围绕法院适用法定赔偿方法需考虑的各种因素所展开的。
笔者认为法定赔偿方法有其自身合理性和优越性，可以吸收和包容多种损害赔偿原则，在最高的法定赔偿额以下，法官既可以根据案件具体情况适用自由裁量原则，同时也可以考虑适用一定的惩罚性赔偿。
在笔者代理的这起商标权案件中，法官运用了举证责任合理分配原则并准确适用了法定赔偿方法，根据审核的证据，综合考虑各种因素，判决被告立即停止侵犯原告商标权、停止对原告的不正当竞争行为，判决被告在《国际商报》上向原告赔礼道歉、消除影响，并判决被告赔偿原告20万元，这显然远远高出海关查获货物的利润。笔者认为，这一判决显示了审理法官对于商标法及相关司法解释的准确把握和理解以及相当高的知识产权案件审理水平，合理保护了被侵权人的权利。此案不仅提升了原告对我国知识产权保护的信心，而且鼓舞了其他商标权利人，只要积极起诉、精心收集证据、充分运用逻辑推理，是可以赢得法律的支持的。虽然法定赔偿的金额有限，但至少体现了我国正在不断增强对知识产权的保护，这无疑会遏制知识产权侵权行为发展的态势，从而为我国市场经济的健康发展带来深远影响。