金道20周年之经典案例 | 破解上下游“量刑倒挂”困局：职务侵占罪共犯辩护的逻辑突围——记一宗检察院抗诉维持案件的办案纪实
编者按
本文收录在《诉之有道：金道典型案件和项目承办策略与技艺（2025）》中，特此刊登，旨在分享金道律师成功办结的代表性案例。
刑事辩护的锋芒往往潜藏于罪名边界的灰色地带。当机械套用法律条文导致量刑失衡时，唯有穿透罪名表象，深挖“通谋”内核，才能重构司法公正的底层逻辑。本案突破性地将下游收赃行为纳入上游共犯评价体系，不仅破解了“下游重刑、上游轻刑”的量刑矛盾，更揭示了共同犯罪中“心照不宣式合谋”的认定密码：一方面，通谋并不需要用语言或者文字表述出来，动作、行动等也能够表达意思；另一方面，通谋只需要将一定的意思通知对方，而不需要达到共谋的程度。
不论是犯罪构成四要件说，还是二要件或三要件理论，都要求行为人必须具有主观上的故意，才能被归责。因此，在大多数刑事案件中，律师通常会仔细研究、论证、辩护行为人的主观故意，以此达到无罪或罪轻的结果。但在一起掩饰、隐瞒犯罪所得罪案件中，承办律师为被告人穆某辩护时反其道而行，通过论证二行为人主观上存在通谋，达到了轻判缓刑的良好效果。
一、收赃数额超百万，刑期倒挂显悖论
2022年8月至2023年7月，被告人龙某利用其在A公司管理仓库的职务之便，私自将A公司仓库内500卷铜线圈窃取，并全部出售给被告人穆某，后通过修改仓库管理记录的手段掩饰其盗取行为。被告人穆某明知被告人龙某向其销售的铜线圈来路不明仍予以收购，继续售卖以获利。被告人穆某向被告人龙某支付赃款40万元，均被挥霍。
经查，被告人龙某私自窃取并向被告人穆某销赃的铜线圈共计10余吨。经价格认定，前述被窃取的铜线圈价值人民币约70万元。 这看似一起普通的刑事案件的特殊性在于，检察院对上游犯罪人龙某量刑建议仅为一年六个月，而下游收赃人穆某因收赃数额远超“情节严重”标准，检察院对其建议量刑为有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金，即穆某面临的刑期远远高于上游犯罪人龙某。
二、案件困境直指司法痛点
根据法律规定，考虑到上游犯罪是法益侵害的直接制造者，下游犯罪的法益侵害性附随于上游犯罪，故上游犯罪侵害的法益一般会重于下游犯罪。但在本案中，基于同一个犯罪事实，上游犯罪可能处于一般情节的量刑档次，而下游犯罪犯罪数额、次数却达到了情节严重的量刑档次。
本案被告人穆某涉及的是职务侵占罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同案犯龙某涉嫌的是职务侵占罪，犯罪金额70万元属于法律规定的“数额较大”，在三万元以上一百万元以下这个幅度内，按照法律规定，对于数额较大的在拘役三个月至有期徒刑一年幅度内确定量刑，即对被告人龙某的量刑至多为有期徒刑一年。穆某涉嫌的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，认定的收赃70万元已达“情节严重”的标准。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》以及浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院印发的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到十万元的在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，犯罪数额每增加二万元，增加二个月刑期。简单计算可知，对被告人穆某的量刑应为五至六年有期徒刑，即下游犯罪刑期可能三倍于上游犯罪。 这就出现了上下游犯罪“量刑倒挂”的窘境，违背了一般的价值判断。如果量刑同上游犯罪相当，一是不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪小刑轻的特点，二是有悖于罪刑相适应的刑法基本原则。此时往往就会造成“被害人不满、被告人不肯、社会公众不信”的不良后果。
三、重构“通谋”关系，重建上下游犯罪关系
重构“通谋”关系，和龙某形成共犯，才能摆脱下游犯罪更重的困局。基于这一思路，辩护人仔细阅卷发现：
从时间上而言 双方交易发生在2022年8月至2023年7月，持续12个月，累计百余次，平均下来每周交易两次，而且采用“先借款后抵账”的特殊资金周转方式，这一交易频次和模式暴露双方具有犯罪合谋关系。
从行为上而言 穆某主动向龙某询问存货量，并提前约定交易时间、地点，而龙某是根据穆某需求决定盗窃频次与数量，双方建立“借款—销赃—抵账”的操作模式，具有犯罪合意。
从主观上而言 穆某明知龙某系普通仓管员，却接受大量工业原料抵债，主观上存在“明知”，双方长期合作产生犯罪心理依赖与利益共生关系，对于固定销赃者可视为共犯。
所以辩护人认为，被告人穆某虽未直接唆使他人犯罪，但其明知被告人龙某所售之物是犯罪所得，仍在长达一年时间内频繁收赃，转卖获利，系被告人龙某固定的、长期的销赃渠道，两被告人主观上意思互洽，客观上行为互动，非法利益互促互成，已形成心照不宣、配合默契的地下合作关系。
基于这些阅卷发现，辩护人必须提出强有力的理论依据，说服法院接受辩护人的意见，即对被告人穆某按照罪小刑轻的职务侵占罪定罪处罚。
四、突破机械司法，体现司法智慧
（一）实质共犯理论的灵活运用：摒弃“共谋须明示”的陈旧认知，认可“持续性默示合意”，采用“综合推定法”，将长期、高频、异常交易推定为事前通谋
本案中，有无“事前或事中通谋”是区分上游犯罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关键。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然删除了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪标准，但又在第三条中规定了“一刀切”的认定标准，将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”分为10万元金额标准、10次次数标准和3次5万元混合标准三个认定标准。但是就对上下游行为人如何区分共犯和牵连犯，以及对“情节严重”的适用极易出现量刑倒挂的问题，没有给出实质解决办法。该解释第一条第二款虽也明确了审理掩饰、隐瞒犯罪所得案件应综合考虑上游犯罪的性质，但并没有根据不同上游犯罪性质进行详细的区别规定，可操作性并不强。
掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人是按掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是按照上游犯罪的共犯论处，核心在于准确认定行为人与上游犯罪之间是否存在“事前通谋”，对于通谋的认定应结合双方之间是否有合谋行为，合谋的时间，合谋的动机、目的及内容，合谋时对上游犯罪的手段是否知晓等方面进行综合评定。
1.确定“事前”或“事中”的时间标准，是从客观层面考量，排除了上游犯罪已经完成再通谋的情况，下游行为人仅可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。 事前的本质在于本犯完成之前。本案中，公诉机关认为二被告人行为之间不存在“引起”与“被引起”的因果关系，这是将被告人的行为进行僵硬的分割，以第一次的偷盗与销赃来判断“事前”的时间标准，以此认定上游犯罪已经实施完毕，此时只能成立下游犯罪，显然是片面且断章取义的。
事实上，二被告人“你盗我销”的行为持续时间自2022年8月3日起至2023年7月3日止，作案百余次，时间很长、次数很多。被告人龙某向被告人穆某的借款，也均用铜线圈冲抵，这种借款模式不是正常的民间借贷的形式，二被告人已经形成了“事前借款，事后赃物抵债”的上下游关系。
除此之外，被告人穆某还存在经常性的主动求购、事先约定收赃的时间地点等行为，均满足该时间要件。
2.通谋的内容只要求形成“你盗我销”等类似约定，是从主观层面考量，并不要求对犯罪的具体时间、地点、方法、目标等进行“共谋”。 “通谋”即有犯意联络。法律上对该词的定义可以参照1985年12月28日最高人民法院研究室发布的《关于对窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解问题的电话答复》（已失效）的规定，“通谋”是指行为人与他人对犯罪活动有预谋地进行策划、组织、分工，形成分工合作、相互配合的关系。具体而言，如果事前与他人就上游犯罪进行谋划或合谋，则存在犯意联络，行为人不仅主观上认识到其是在配合他人实施上游犯罪，具有共同的犯意，且客观上实施的行为是共同犯罪的分工，属于共同犯罪的一部分，符合共同犯罪成立要件。
简言之，通谋的成立条件低于共谋的成立条件。共谋要求以“相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实行”为内容进行谋议，而通谋只是要求参与人让正犯知道自己事后会实施相关行为。因此，所有共谋都符合通谋的条件，但并非所有的通谋都符合共谋的条件。
结合人民法院案例库第2023-05-1-300-012号案例的裁判要旨，“明知”属于心理活动，若非自己言明，一般难以为外界所直接认知，所以只能根据行为人的供述，结合其表现于外的行为过程来判断是否明知。判断表征包括：行为人实施掩饰、隐瞒行为的时间、地点、数量、价格、品种，行为人与上游犯罪行为人之间的关系、了解程度，行为人是否规避调查等因素，还要结合一般人的认知水平和行为人的认知能力来判断。
本案中，被告人穆某经常主动询问被告人龙某有无铜线圈可卖；被告人穆某借款给被告人龙某，让龙某用铜线圈折抵欠款；二人之间存在事先商议确定铜线圈数量、单价的情况；交易前会事先约定交易地点、交易时间。穆某的行为均可以说明其对于龙某的行为的明知程度达到高度盖然性，穆某作为该受害单位的固定废品回收人员，对龙某取得的全新铜线圈的来源也是明知的。故二人的行为在事实上已形成一条完整的上下游犯罪链条，应当对二人的行为作一体化整体性评价。
3.共同故意的核心是意思联络，意思联络的方式通常是语言沟通，但也可以是行为，既可以是互相明示，也可以是默示、双方心照不宣。 一般认为“通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物等；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议”①。
本案中，被告人龙某的行为对被告人穆某产生了心理上的影响与促进作用，坚定了穆某的犯意，且龙某本身系出于共同犯罪之意思，利用穆某的行为，共同完成犯罪计划，系共犯。
根据因果共犯论的原理，当参与行为与正犯结果之间具有因果性时成立共犯。其中因果性既包括物理上的因果性，即客观行为上的事先共谋、商议等，又包括心理上的因果性，行为人的事前行为表现形式虽不是事前共谋，但增强了正犯者的犯罪意志，这便使行为人的事前行为与正犯结果之间具有心理上的因果性，仍然成立共犯。
（二）量刑反制定罪思维的创新：运用“罪刑相适应”原则倒查罪名适用合理性，通过量刑结果检验罪名选择的正当性
按照一般的司法实践，上下游犯罪的量刑应拉开一定档次，下游犯罪轻于上游犯罪。《刑事审判参考》第1098号案例《汤某某、庄某某盗窃，朱某某掩饰、隐瞒犯罪所得案—掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的量刑平衡》（人民法院案例库第2023-05-1-221-012号）二审法院的裁判要旨中明确，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑不仅要符合《刑法》第三百一十二条及相关司法解释的规定，同时要受到上游犯罪量刑情况的约束：一是本罪对上游犯罪有依附性，没有上游犯罪非法取得的财物，就没有下游犯罪；二是本罪惩罚的重点在于妨害司法秩序，即妨碍了公安、检察院、法院等司法机关以犯罪所得为线索查处和破获上游犯罪的活动。就被害人造成的财产损失而言，下游行为人在实施掩饰、隐瞒行为时，并没有增加或扩大这种损失，与事先参与犯罪共谋的情形相比，本罪的社会危害性要小得多。 参考该案例，辩护人向审判机关提出，公诉机关对穆某以掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉，但建议量刑为三年，相较龙某职务侵占罪的一年六个月，穆某的量刑明显偏重。以此说服审判机关将罪名从掩饰、隐瞒犯罪所得罪调整为上游犯罪职务侵占罪，从而为认定从犯身份创造条件，确保对下游犯罪当事人适用最合理的判罚方式，达到轻罪辩护的效果。
五、后记
法院最终采纳辩护意见，确立“上下游犯罪一体化评价”的裁判规则，将上下游犯罪视为整体评价，判决认定穆某系职务侵占罪帮助犯，对量刑进行梯度矫正。一审判决中被告人穆某刑期从建议的5至6年有期徒刑降至1年6个月有期徒刑并适用缓刑，检察院对此提出抗诉，二审维持原判。
刑事辩护的终极战场不在法条的字里行间，而在司法者对人性的深刻理解。当法律遇见生活，机械套用条文只会产生司法怪胎，唯有穿透行为表象，把握犯罪关系本质，才能在罪与非罪、此罪与彼罪的迷局中，守护法律应有的温度与智慧。
注释： ①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第169页。
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