金道原创 | 新司法解释背景下商标犯罪的司法认定与辩护路径
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2025年4月26日正式施行。最高人民法院许常海法官、最高人民检察院刘太宗和刘涛检察官对《解释》进行了权威且详细的解读。新司法解释的出台，对知识产权案件的办理提出了新的挑战和要求。其中，商标类侵权刑事案件在侵犯知识产权刑事案件总量中占比最大，约占90%。本文中，笔者将根据司法解释及相关解读，结合近期办理多起侵犯商标权犯罪（以下简称“商标犯罪”）案件的研究和思考，对该类犯罪的三个罪名（即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）进行解析，并对相关的辩护要点进行研究梳理，以期为实务工作提供参考。
一、司法解释的修订背景及商标犯罪的修改要点
近年来，我国知识产权领域侵权现象频发，犯罪行为呈现新型化、复杂化、高技术化等特点，给创新主体和市场秩序带来了严重冲击。随着经济社会的快速发展和科技的不断进步，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用日益凸显。加强知识产权保护不仅是完善产权保护制度的重要内容，更是提高我国经济竞争力的关键激励。为适应这一形势，2021年刑法修正案（十一）正式施行，对侵犯知识产权犯罪作出了重大修改。刑法修正案（十一）不仅增加了犯罪行为类型，如将“假冒服务商标”“侵犯表演者权”“避开或者破坏技术措施”等行为纳入刑法规制范围，还完善了入罪标准，例如将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。这些修改为司法实践提供了更明确的法律依据，但同时也带来了新的问题，即如何准确理解和适用这些新的规定。
在司法实践中，知识产权刑事领域此前主要依据《2004年解释》《2007年解释》《2011年意见》和《2020年解释》等多部司法解释和文件。然而，随着刑法修正案（十一）的实施，这些司法解释和文件中的一些条款已不能适应新的法律环境。一线办案人员在调研中普遍反映，多个司法解释和文件涉及对定罪量刑标准的修改调整，规定较为零散，实际操作中不便执行。同时，实践中对于侵犯知识产权犯罪案件中的非法经营数额、违法所得数额、两种以上注册商标、注册商标标识“件”、信息网络传播、复制发行等问题的理解还存在一定分歧，亟需“两高”提炼规则、明确标准、统一尺度。
在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院制发了新的《解释》，这是国家最高司法机关进一步贯彻落实党中央关于加强知识产权保护决策部署的重要举措，也是依法惩治侵犯知识产权犯罪、维护市场经济秩序的现实要求。《解释》对侵犯知识产权犯罪进行了全新的系统性解释，吸收、整合了此前相关司法解释的有效规定，并废止了前三部司法解释，以便于司法实践操作，有效规范刑事案件办理，确保法律适用标准统一。
针对商标犯罪，《解释》主要带来以下几个方面的改变，笔者主要将值得关注的要点进行简要概况，在文章的第二、第三部分进行详细阐述：
1.降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的入罪门槛； 2.提高第二个量刑档次的数额标准，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的第二档从原来司法解释规定的入罪数额标准的五倍提高到十倍； 3.将“二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施”情形作为入罪情节，并相应降低入罪数额标准； 4.明确了假冒服务商标的入罪标准，仅以违法所得作为标准考虑； 5.明确了销售假冒注册商标的商品罪中主观明知的认定方式，条文内容基本沿用《2004年解释》第九条规定，并作了三点修改； 6.对于假冒注册商标的商品尚未实际销售的情形，《解释》规定了单独作为入罪情节的标准； 7.删除了“因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪”一般不适用缓刑的限制； 8.罚金由原来的违法所得的一倍到五倍，增加为一到十倍。
总的来看，新司法解释的出台一方面加大了侵犯知识产权犯罪的打击力度，另一方面又考虑到经济社会的发展调整了升档的量刑标准和罚金的力度。
二、罪名解析
2021年施行的刑法修正案（十一）对侵犯知识产权犯罪作了重大修改，增加了犯罪行为类型，完善了入罪标准，增设了新罪名。此次《解释》对新的规定及定罪量刑标准均做了明确。
（一）假冒注册商标罪
《刑法》第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
定罪量刑标准（笔者梳理）：
需要注意： 1.对于因曾受过刑事处罚而降低入罪数额标准追究侵犯知识产权犯罪刑事责任，已经在入罪环节对曾受过刑事处罚的情节予以考量。如果被告人同时构成累犯的，存在重复评价的可能，需要辩护人及时提出，确保罪责刑相适应。 2.二年期限是指从上一次犯罪行为受到刑事处罚刑罚执行完毕之日或者缓刑考验期满之日，或者上一次违法行为受到行政处罚的生效之日开始计算。 3.两种以上注册商标是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。 4.根据《解释》第二十八条之规定，通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”，此时的违法所得数额与非法经营数额是相同的。 5.假冒商品注册商标和假冒服务注册商标分别达到不同的法定刑幅度或均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
（二）销售假冒注册商标的商品罪
《刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 定罪量刑标准（笔者梳理）：
需要注意： 1.销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准并无“销售假冒两种以上注册商标的商品”情形。 2.实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
《刑法》第二百一十五条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 定罪量刑标准（笔者梳理）：
需要注意： 1.行为人自己实施假冒注册商标犯罪过程中制造、使用假冒注册商标标识的行为应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果因达不到“情节严重”标准等原因不构成假冒注册商标罪的，一般情况下也不宜再转而适用非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 2.《解释》所称注册商标标识“件”，一般是指标有完整商标图样的一份标识。对于在一件有形载体上印制数个标识图样，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件标识。实践中标识数量的认定复杂多样，如果无法准确认定，应当以案件所涉“违法所得数额”“非法经营数额”作为入罪标准。
三、辩护要点解析
近年来，商标犯罪案件类型从传统制造领域延伸至电商平台、直播带货、跨境贸易等新兴业态，犯罪行为也呈现新型化、复杂化、高技术化等特点。且案件往往涉及刑民交叉、金额认定等复杂问题及商标专业知识，对律师的辩护能力构成全方位考验。
在刑事保护领域，商标犯罪的打击标准较民事标准更高，同时存在较多刑民交叉的复杂概念辨析，这就要求辩护律师在关注刑事案件共有的例如自首、立功、从犯等辩护重点外，要对该类犯罪的特有辩点进行研究。笔者根据近期办理该类案件的心得，整理了八个较为常见且需要格外关注的辩护要点，供各位同仁交流参考。
（一）关于“同一种商品、服务”的认定
刑法打击的是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”的行为。换言之，将相同商标在类似商品、服务上使用；在相同商品、服务或类似商品、服务上使用与注册商标类似的商标均不构成犯罪。
《解释》第一条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百一十三条规定的‘同一种商品、服务’：1.行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与权利人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的；2.商品名称不同，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品的；3.服务名称不同，但在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务的。
认定‘同一种商品、服务’，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。”
辩护人在审查该问题时，第一，要注意被侵权的注册商标的核定使用商品、服务范围。在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较，而不能将权利人实际生产的产品、提供的服务作为比较对象。第二，查找《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》，如被控侵权商品与权利人注册商标核定使用范围的商品、服务的名称不相同，则需要审查是否属于名称不同，但实质是同一商品或服务的情况。第三，《商标注册用商品和服务国际分类》不断被修订，2025年1月1日起正式使用第十二版，但审查时要追溯到商标注册时商标行政部门使用的版本，注重查明商品名称是否发生了变化，是否存在将其归类于更大一类商品名称中的可能或类似情况。
以下两个案例可以更好地帮助理解该问题：
【案例1：（2015）穗越法审监刑再字第5号】
杜某公司在没有获得多米诺公司授权的情况下，生产、销售外形与多米诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多米诺公司E50型号喷码机后销售，并使用了“DOMINO”商标图样。
法院认为，杜某公司生产的工业喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品（主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分），与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品（家用或普通商用的小型电子设备）并非“同一种商品”，因而判决被告方（秦某等涉案责任人员）无罪。
值得一提的是，从一审判决，到二审发回重审又经历了二审程序，再到申诉、再审改判，对于案涉产品与核准使用的商品是否为“同一商品”的问题一直存在重大争议。可见实务中如何准确认定“同一商品、服务”的问题具有较强的操作难度，需要极强的专业性。该案例在最终认定时也是引用了国家工商行政管理总局商标局作出的商标函字予以辅助判断。
【案例2：刑事审判参考第674号案例】
在本案中，公诉机关所指控的犯罪数额包括假冒“思念”牌水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。但该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。“水饺”与“饺子”“汤圆”与“元宵”指向的实际是同一种事物，应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”。
（二）关于“相同商标”的认定
《解释》第二条：“与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标，应当认定为《刑法》第二百一十三条规定的‘与其注册商标相同的商标’。具有下列情形之一的，应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标：1.改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标基本无差别的；2.改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标基本无差别的；3.改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；4.在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；5.与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；6.其他与注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的。”
关于“相同商标”的认定，刑事认定标准以“基本无差别、足以误导公众”为底线。辩护人在审查该问题时需要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事犯罪领域。如最高检检察官解读时举例：商标权利人注册的是“张三药粧”商标，行为人使用的是“张三药妆”商标，将“粧”字修改为“妆”字，尽管读音相同、意思相同，但文字发生了明显变化，则不宜认定为相同商标。
【案例3：两高2025年4月24日发布知识产权刑事保护典型案例三】
2019年11月至2022年8月间，被告人鲁某发等人未经注册商标权利人许可，委托他人制作“HARRY POTTER”“UNIVERSAL STUDIOS”等商标标识，并通过自行加工缝制、贴标的方式，生产制作魔法袍、围巾、领带等带有上述商标标识的环球影城哈利波特产品后予以销售，非法经营数额1125万余元。
法院认为，注册商标权利人注册了“HARRY POTTER”“UNIVERSAL STUDIOS”等商标，被诉侵权标识在“UNIVERSAL STUDIOS”后增加缺乏显著特征的要素，不影响体现注册商标的显著特征，属于“相同商标”。
【案例4：（2012）通知刑初字第0005号】 被告人在未取得
法院认为，本案中，HTC商标从视觉上看，“图形”和“hTC”英文字母均为标识的显著部分，涉案假冒多普达手机上仅使用了其中的“hTC”字母元素，两者在直观视觉上存在明显差异。优尔得商标从视觉上看，字母和汉字均为标识的显著部分，假冒优尔得手机上仅使用了其中的“YOORD”字母，两者在直观视觉上亦存在明显差异。因此，均与HTC商标及优尔得商标不构成实质性相同。
（来源网络，判决书未写明）商标权利人以及“YOORD优尔得”商标权利人许可的情况下，在手机上使用的“hTC”“YOORD”标识。
（三）销售假冒注册商标的商品时主观“明知”的认定
《解释》第四条：“销售假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第二百一十四条规定的‘明知’，但有证据证明确实不知道的除外：1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；2.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；3.因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚或者行政处罚，又销售同一种假冒注册商标的商品的；4.无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；5.被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的；6.其他可以认定为明知是假冒注册商标的商品的情形。”
【案例5：（2019）赣07刑终268号】
叶某未经深圳市金盾公司授权，从广州、南昌、深圳批发商标、LOGO图案与深圳市金盾公司金盾品牌注册商标的LOGO图案相同的服装进行销售。且于2015年7月8日，安远县工商行政管理局对叶某送达了责令整改通知书，责令其七日内停止销售金盾品牌的服装。叶某拒绝整改，仍从广州、南昌等地进货、销售金盾牌服装。
二审法院认为，叶某主观上明知或推定主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额较大的证据均不确实、充分，而且鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，无法作出叶某是否构成销售假冒注册商标的商品罪的判断。二审该判叶某无罪。
该案事实中有一个明显可以推定“明知”的要素是嫌疑人曾被工商行政管理局送到了责令整改通知书。之所以能在该情形下被判处无罪，是因为据以作出该行政行为的鉴定意见不合法，导致该行政行为本身不具有合法性。因此，该案例提示我们，即使当嫌疑人的行为客观上符合推定“明知”的几种情形之一，也应当进行实质性地审查和辨别。
（四）犯罪数额的认定
鉴于司法实践中普遍反映犯罪数额认定存在较多疑点、难点问题，《解释》对涉及犯罪数额认定的相关概念作了统一和完善。
《解释》第二十八条：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。尚未销售侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。实际销售平均价格无法查清的，按照侵权产品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权产品没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本解释所称‘货值金额’，依照前款规定的尚未销售的侵犯知识产权的产品价值认定。
本解释所称‘销售金额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。
本解释所称‘违法所得数额’，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为‘违法所得’。”
值得一提的是，在以往的案件辩护中，辩护人提出以实际销售的价格计算的意见，在很多判决中未被采纳，而是采用了价格更高的鉴定价或标价。现《解释》对该争议已予以明确。但是，在计算违法所得数额时，笔者认为，已经缴纳的税费也应属于扣除范围。另外关于是否存在退货、退款、刷单等需要扣除数额的情况则需要结合个案进行分析。
【案例6：（2018）粤03刑终974号）】
被告人颜某某在其位于深圳市宝安区松岗街道楼岗南六巷7号的亚红便利店内销售假冒他人注册商标的香烟。2016年11月16日11时许，被当场查获假烟393条，经鉴定价值为67,535元人民币。原审被告人颜某某在侦查机关供述称，自2015年6月份以来，其已经销售出去的假烟的金额共计有16万元人民币左右。
法院认为，关于涉案金额的问题。公诉机关对上诉人颜某某销售假烟16万元左右的指控，只有上诉人颜某某的口供，且只供述了大概的金额，没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实，该笔销售金额依法应不予认定。尚未销售假烟的货值为67535元，未达到15万元以上的定罪量刑标准，故上诉人颜某某不构成销售假冒注册商标的商品罪。
（五）商标有效性核查
辩护人在审查该问题时可以通过国家知识产权局官网查询商标的注册状态，重点关注是否在有效期内，是否已过续展期（宽展期内仍有效）；是否被宣告无效或撤销（或没有正当理由连续三年不使用）；是否处于权属纠纷中等问题，以核实注册商标的有效性。
【案例7：（2015）通知刑初字第00006号】
关于商标是否在有效期内的争议问题，法院认为：经审查相关证据，“MAMBO”注册商标的有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。指控被告单位南通市通州区印铁制罐有限公司非法制造“MAMBO”商标铁盒的期间为2009年4月4日至2010年5月20日。
法院认为，注册商标自核准注册之日起依法取得专用权。起诉书指控被告单位南通市通州区印铁制罐有限公司非法制造“MAMBO”商标标识的数量中，包含涉案商标核准注册前的数量，对此部分应予剔除。
（六）商标使用合法性抗辩
《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
可见，《商标法》规定的上述三种行为在民事上尚不能评价为侵权，在刑事上更不构成犯罪。
（七）取得权利人的谅解
《解释》第二十四条明确规定，实施侵犯知识产权犯罪的，具有“取得权利人谅解”的情形，可以依法从轻处罚。实践中，“取得权利人谅解”更是作为能否对被告人判处缓刑，以及对犯罪嫌疑人作不起诉处理的重要考虑因素。因此，取得权利人的谅解也是商标犯罪案件中一项较为重要的辩护工作。
（八）犯罪情节显著轻微的情形
《解释》第二十四条第二款：“犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。” 笔者查找了近年来300份公开的不起诉决定书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项、第一百七十七条第一款之规定作出不起诉决定的案件中，绝大多数是因为求职应聘从事正常劳务工作，主观上无侵犯注册商标专有权的故意等原因，被认为没有犯罪事实，或因情节显著轻微，不认为是犯罪。对于其余一些临时招募、从事边缘性帮助工作、参与程度不深的帮助犯，即使认定构成犯罪，也有很大机会可以争取作相对不起诉。
【案例8：嘉南检二部刑不诉〔2020〕749号】
检察院认为，被不起诉人蔡某甲从事的仅是运送和打包等一般事务性工作，对整个犯罪活动无积极促进作用，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。
【案例9：桐检公诉刑不诉〔2019〕141号】
检察院认为，被不起诉人李某某为求职应聘至桐乡市浔龙电气有限公司从事绕线工序工作，主观上无侵犯注册商标专用权的故意，应当依法认定为没有犯罪事实。
在知识产权保护日益强化的背景下，在新旧司法解释交替之际，商标犯罪辩护实务面临新的挑战。辩护律师需精准把握法律动态与司法实践，在刑民交叉、证据审查、情节辨析等环节中深耕细作，以期为当事人争取最大化权益。
律师简介 PROFILE 李颖 律师 业务领域：刑事辩护与代理、刑事法律服务 工作经验： 办理各类刑事案件超过千件，经验丰富，涵盖职务犯罪、涉黑涉恶、刑民交叉等各类疑难复杂案件 联系方式： 手机：13967927199 邮箱：liying@zjblf.com 
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