因施工单位L公司濒临破产，为解决某安置房项目工程款问题，朱某、苏某原已委托其多年合作的顾问律师，于2021年9月以实际施工人身份起诉被告H城投公司、L施工单位（第三人），要求H城投公司直接向原告朱某、苏某结算工程款9000万元以及赔偿损失等，合计诉请金额为100,418,637.29元。而在此之前，H城投公司已对L公司、T财保公司提起诉讼，要求L公司赔偿2.3582亿元。在本案起诉后我方律师接手前，L施工单位已被裁定破产。

“如果我方诉请不被法院支持，我方此前在项目中垫付的大量资金在L施工单位破产案件中的受偿比例将会很低。”可以说，这个案件是朱某、苏某两人的生死存亡之局。

接手案件后，代理律师进行了大量的前期工作，梳理出案件主要争议焦点，和当事人多次沟通案情，研究代理思路与方案。律师团队还连夜做好案件进程分析的PPT，制作了时间轴（见图7-1），对争议焦点进行重点解读，让当事人感觉到律所的专业和用心。

从立案的证据来看，朱某、苏某对案涉工程的资金、管理、人员方面相关证据基本具备，但由他人起草的起诉状中有个大问题，“原告朱某、苏某之间为合伙关系，双方挂靠第三人L施工单位参与被告的安置房项目工程的招投标，并最终中标”。

代理律师曾代理发包人办理过一起类似案件。法院判决认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》¹中的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条司法解释仅规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，并不适用于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

故在案件分析中，代理律师提出实际施工人“挂靠”L施工单位的说法不妥，不应自己定性为挂靠，而是定性为转包或者不作定性更合适，需要对起诉状进行表述上的调整。

此后最高人民法院民一庭于2022年1月7日公布其2021年第20次专业法官会议纪要，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第43条规定，认为该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第43条的规定，突破合同相对性原则，认定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

法官会议纪要虽然没有强制性效力，但经常作为法官办案的参考，由此可见代理律师提出的“实际施工人‘挂靠’L施工单位的说法不妥”观点已经得到主流审判观点的认可。随后的诉讼过程中，一、二审法院对实际施工人是否挂靠施工单位进行了重点关注，并做了多方审查，但我方早已做好应对。这也得益于长期专注于建设工程领域的代理律师对此案的准确预判，最终有惊无险。

对于工程款金额，起诉时案涉工程虽已送审但未结算完成，但H城投公司已经交到当地区财政局委托造价咨询单位和复审单位进行审计。按常理来讲，如果结算未完成，一般需要原告申请工程造价鉴定。代理律师和当事人反复沟通，就鉴定利弊和费用进行了细致分析和比较，最终为了节约诉讼时间和鉴定成本，大胆决定不申请鉴定，而是催促结算审计单位出具审计报告。经过多轮结算核对会议，终于在一审诉讼过程中，H城投公司委托的造价咨询单位和当地区审计局委托的复审单位分别出具了《工程造价结算审定表》《工程结算复审核定单》，确认案涉工程造价为93,158,468.7元。这与实际施工人的心理预期较为接近。针对此工程造价的认定结果，朱某、苏某两位实际施工人也愿意接受。此举不仅顺利解决了工程款的问题，还节省了大量的时间和鉴定审计费用。

对于另一争议焦点，即朱某、苏某是否为实际施工人，虽然庭审中原告出示了原告自筹资金和自行组织施工人员、设备、材料等进场施工的证据，以便证明朱某、苏某系案涉项目的实际施工人。但庭审过程中横生枝节，被告律师当庭拿出了一份内部承包协议，表示该份内部承包协议与我方提供的内部承包协议不同——两者虽然基本条款一致，但承包主体不同。该份内部承包协议合同主体注明苏某为内部承包人，朱某仅为苏某的担保人；而我方提供的内部承包协议里注明苏某和朱某皆为内部承包人。被告方律师还举证作为案件第三人的L施工单位为苏某缴纳了社会保险费，以此证明苏某和朱某不是案涉工程的实际施工人。更为糟糕的是，被告律师提供的该份内部承包协议，代理律师庭前不知情。法庭询问我方当事人该内部承包协议是否真实，我方当事人表示内部承包协议真实，但已作废。

庭后，对于我方是否为实际施工人这一事实进行了专项沟通。我方代理律师通过情况说明，补充提供案涉项目的流水、实际施工人与施工单位的对账情况来加强证明案涉工程系实际施工人施工。但最终一审法院判决还是以存在两份内部承包协议，且第三人L施工单位已为苏某缴纳社保为由，认定朱某、苏某非实际施工人。一审判决结果在遗憾中落幕。

第一，通过劳动仲裁裁决书证明苏某并非第三人L施工单位员工。苏某之所以在L施工单位缴纳社保，是因为苏某有工程师、建造师等资质证书，缴纳社保是为了L施工单位施工资质的需要。我方代理律师提供的流水能清晰显示苏某每月收到的费用仅是资质证书的费用，除此之外，苏某并未领取工资。工资系由朱某和苏某的项目部发放，非L施工单位发放，苏某也未参与L施工单位破产后的工资债权的申报。最后我方通过苏某主动提起确认劳动关系的劳动仲裁，生效劳动仲裁裁决书确认了苏某非L施工单位的员工。

第二，通过大量的资金流水、聊天记录、票据等证明朱某对该工程项目确实投入了资金，实际参与管理。

第三，从案涉工程施工的资金筹集、方案编制、材料采购、设备设施租赁、施工管理、工程验收、工程结算各方面全方位证明朱某、苏某为实际施工人。

该部分所涉证据最为繁杂。例如涉及资金筹集，代理律师将案涉项目的几百条资金流水梳理成EXCEL表格，对案涉项目的资金来源逐一罗列成图表，证明案涉项目是实际施工人投入资金，第三人L施工单位未投入资金。

再如涉及组织人员施工，代理律师收集了30多名管理人员的身份证，让管理人员一一作出情况说明，并结合实际施工人支付管理人员的工资明细逐一对应。对项目所涉劳务班组（打桩、泥工、木工、钢筋工、架子工、安装、防水等）以及所涉材料供应商，均由其一一作出情况说明，且由代理律师逐个面谈，逐个做询问笔录，并申请二审法院将其作为证人出庭。

二审开庭时，考虑到法庭审理时间的限制，最终选出了管理人员代表、劳务班组代表、脚手架出租人、主材供应商、L施工单位高管出庭作证。

二审法院最终认定朱某、苏某为实际施工人，有权向被告H城投公司在欠付工程款范围内主张向其支付工程款。二审裁定撤销一审判决，发回重审。自此，案件走向发生重大转折，我方迎来了阶段性的胜利。

对被告H城投公司的观点，即施工单位破产情形下能否抵销——发包人欠付的工程款与发包人对施工单位工程逾期的索赔款，能否对实际施工人行使抵销权——并无可参考的案例。经过代理律师内部研讨，最终形成以下观点：

第一，《建设工程施工合同》系L施工单位与H城投公司签署，原告朱某、苏某并非合同相对方。合同相对性是基本原则，处理合同纠纷通常应遵循该原则，除非法律有规定。现原告依据的是《建工解释一》第43条向发包人主张在欠付工程款范围承担支付责任，除非案涉项目建设工程质量不合格造成损失的，否则H城投公司只能向第三人L施工单位主张违约金和赔偿损失，而不能突破合同相对性原则向实际施工人主张违约金和赔偿损失。

第二，原告并不存在质量不合格或者工期违约等过错，不应承担H城投公司对第三人主张的损失，为此，代理律师专门制作了时间轴来解释两原告不存在工期违约责任（见图7-2）。

第四，H城投公司和L施工单位、T财保公司一案终审判决书中明确：欠付工程价款应当是指发包人欠付总承包人的工程款。该案施工单位和发包人之间的损失，和发包人欠付施工单位的工程款，两者性质不同，发包人主张抵销应付实际施工人的工程款，缺乏法律依据。

二审庭审时，由于材料众多，我方代理律师还专门将证据材料分门归类，起草专项说明，对证明某一观点和事实的证据进行分类整理，方便审判法官理解。最终，重审一审判决支持了我方的观点，即在L施工单位破产情形下，发包人应其对L施工单位享有的债权不能向实际施工人行使抵销权。

在重审二审时，我方对合同解除后机械设备仍放置在施工现场所产生的租金的请求权基础、租金实际发生的数额、合同解除后机械设备仍放置在施工现场的原因等进行了深入的思考和证据挖掘。虽然最终重审二审法院对双方上诉请求均未支持，而是维持原判，但代理律师的努力仍受到了当事人的认可。

重审终审维持原判后，H城投公司很快就履行了相应的生效判决。实际施工人起死回生，顺利拿回执行款，解决了案涉项目众多农民工的工资问题和供应商欠款问题。

案件结束后，当事人为了感谢代理律师，还专门邀请代理律师参加庆功宴，并高度赞扬了我方律师，认为“金道所律师是最靠谱的律师”。

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