“谋取不正当利益”是贯穿行贿犯罪的核心构成要件。刑法规定的行贿犯罪一共包括五个罪名：行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，均要求具备“谋取不正当利益”的构成要件，这就表明如果行贿是为了谋取正当利益，则不构成行贿犯罪。但这里有一个疑问：谁会在明明可以通过正常流程获得正当利益的情况下去行贿呢？正因为如此，实践中只要有利益输送，就很可能被推定是为了谋取不正当利益，即使这不属于法律推定，但对办案人员的影响却是显而易见的。

因此，有人称“谋取正当利益”是行贿犯罪辩护的一个伪辩点。对此，笔者认为，该说法是将大概率事件等同于绝对事件，虽然在利益输送的前提下大概率是为了谋取不正当利益，但也存在谋取正当利益的可能性，否则刑法的规定岂不成了一纸空文？但不可否认，留给辩方针对“谋取正当利益”展开辩护的空间确实狭小。

根据相关司法解释，“不正当利益”分为三种：

第一种是利益本身违反实体法律、政策的规定而具有不正当性，即司法解释中列举的违反法律、法规、规章、政策规定的利益，这种类型比较好理解，例如行贿人的子女本身不符合某高校的招录条件，但通过向公职人员行贿，让公职人员利用职务便利将其招录，就是谋取了不正当利益。

第二种利益本身是正当的，但谋取利益的程序不正当，即司法解释列举的国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。例如某建设局应该支付给行贿人一笔工程款，但迟迟未支付，获得工程款本来是行贿人的合法正当权利，但行贿人为了加快速度遂找该建设局局长帮忙并送给其财物，这里就要区分：如果该建设局只有这一笔工程款需要支付，那么局长帮忙催款的行为就是帮助行贿人加快获得其应得的工程款，不具有程序不正当性；如果该建设局有三笔工程款需要支付，本来行贿人的工程款支付排在第三位，但局长帮忙后将其提前到第一位，那么局长就为行贿人谋取了违反程序的不正当利益，如果行贿人对此也明知，则因其为谋取不正当利益而行贿构成行贿罪。

第三种是利益本身因违背公平、公正原则而具有不正当性，即司法解释中列举的在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势的。例如行贿人具备了招标文件规定的投标资质，同时在投标人中也具有明显优势，即使不向公职人员行贿也很可能中标，但行贿人为了保险起见仍向公职人员行贿，公职人员将标底提前透露给行贿人，最终行贿人中标，那么行贿人就获取了违反公平、公正原则的不正当利益，因而构成行贿罪。

由此可见，行贿犯罪中的“不正当利益”范畴是十分广泛的，不是我们日常理解的只有违法才具有不正当性，很多看似正当的没有违法的利益也可能被纳入“不正当利益”的范畴。

由于“不正当利益”的涵盖范围极广，相应地，“正当利益”的范畴被进一步压缩，笔者认为能构成“正当利益”的主要是以下两类行为：

第一类是受到公职人员的“吃拿卡要”，为了获取自己的正当利益而不得不行贿，即被索贿的情形。这里需要注意的是，目前司法实践对索贿的认定要求很高，一定要有证据证明受到了公职人员的故意拖延、勒索等情形，如果只是一般的暗示，没有达到强迫、勒索等影响行贿人自由意志的程度，成立索贿就比较困难。对此，笔者认为，实践中对“索贿”的认定标准应该放宽，试想当一个对你有管理职权的公职人员向你明示或暗示你要向他输送利益时，谁有能力拒绝？拒绝就意味着决裂，今后可能举步维艰。笔者办理的一起行贿案件中就有这种情况：行贿人是药品代理商，受贿人是药品采购部门的官员，受贿人告诉行贿人自己买房有数百万缺口，这种情况下哪怕行贿人内心不情愿，其也不太可能选择拒绝，相反，他会把这当成一个增进双方关系的机会。

其实，究竟应该如何把握“索贿”的标准，其背后反映了要杜绝贪腐应该更加侧重严管受贿人还是行贿人的命题。笔者认为，正常情况下行贿人作为被管理者，如果有可能通过正常途径获得自己的应得利益，他就不会主动选择行贿这种自损利益的行为。换句话说，如果行贿人追求的利益是合法合理的，那么即使其在没有明显被勒索的情况下向受贿人输送了利益，也应认定其是被动行贿，成立索贿，进而排除成立行贿罪。由此可见，对“索贿”认定标准的把握归根结底还是要审查行贿人是为了获得“正当利益”还是“不正当利益”，这一问题的辨析是行贿罪成立的前提。

第二类是行贿人行贿的原因系错误判断了形势，以为自己要达成目标需要行贿，或者是为了保险起见而行贿，但实际上受贿人没有提供任何帮助，行贿人通过合法合规的程序获得了其应得的正当利益。这种情形比较特殊，实践中存在的概率较小，需要较为充分的证据予以证明。

笔者认为，审查行贿人是否通过受贿人的用权行为谋取了不正当利益，首先要审查受贿人是否用权，即是否利用其职务便利为行贿人提供帮助；其次要审查具体的谋利事项本身是否具有不正当性。关于后者，笔者在前两部分已经进行了详细阐述；关于前者，笔者认为如果有证据证明受贿人没有用权或者没有不当用权，则应直接排除受贿人获取了不正当利益。

第一，不能脱离履职行为来讨论获取利益的正当性。

辩护人认为，获取不正当利益应与公职人员的不当履职行为相伴相生，不能脱离履职行为来讨论获取利益的正当性。行受贿犯罪的本质是权钱交易，行贿行为的危害性和当罚性集中体现在它对公职人员履职行为廉洁性的破坏上，因此行贿罪中谋取的“不正当利益”必然是基于公职人员的不当履职行为产生，即行为人的行贿行为首先要与受贿人履职行为产生对价关系，对职权的正当行使产生负面影响，进而在这种对价关系之上通过不当履职行为谋取不正当利益。明确了这一点才能准确判断行为人是否谋取了“不正当利益”。

具体来说，公职人员的不当履职行为既包括公职人员违反规定，超越权力运行边界行使职务的行为，也包括公职人员在职权自由裁量的范围内，基于收受财物的原因而作出的本不应该作出的有利于行贿人的行为。但无论是哪种职权运行方式，其运行原因、过程、结果都必须是明确具体的，有证据证明的，而不是抽象、模糊的，如此才能考察履职行为正当与否。基于不当与正当是一对相对概念，指控证据应当能够说明职权正当行使是怎样的程序和结果，因公职人员接受请托、收受贿赂导致职权不当行使的程序和结果，才算完成了对不当履职行为以及谋取不正当利益的证明责任。

第二，不能将收受贿赂的不正当性直接等同于谋利事项的不正当性。

在谋取不正当利益的判断中，有一种观点认为请托人向受请托人送财物本身是不正当手段，从而获得的利益就是不正当利益。这种观点实际上把行受贿的手段不正当性与谋取利益结果的不正当性相混淆，从而否定了正当利益的存在。如果这种观点成立，那么刑法对行贿犯罪规定的“谋取不正当利益”要件就没有意义了。因此，根据罪刑法定原则，控方不能以行受贿手段的不正当性代替谋取利益结果的不正当性，而应通过证明存在不当履职行为，进而证明谋取了不正当利益。

综上，“谋取不正当利益”的认定关乎行贿罪的罪与非罪，作为辩方应大胆假设，小心求证。同时，根据笔者的办案经验，越早对谋利事项的正当性提出异议并阐明理由，越容易获得案件处理的转机，这一点和其他刑事案件中辩护越早介入效果越好的规律是一致的。

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