金道原创 | 律师参与地方立法的优势与路径
编者按 近日,浙江金道律师事务所品牌与文化建设委员会主任,浙江理工大学特聘副教授、硕士生导师赵青航,与浙江理工大学2023级硕士研究生狄佩宇,在《中国律师》杂志(2024年第6期)发表本文。现本公众号予以刊载,以飨读者。
一、律师参与地方立法的依据与途径
改革开放以来,中国的法治水平逐步提高,社会各界对良法善治的期望与要求也在同步提高。党的二十大报告对“坚持全面依法治国,推进法治中国建设”作出重要部署,要实现法治化,首先是有法可依、有法能依。1地方立法是中国特色社会主义立法体制的组成部分,是对中央立法的重要补充,在贯彻国家法律、突显地方特色、聚焦重点领域、引领全国性立法等方面发挥着关键作用。2015年修正的《立法法》第八十一条第一款对地方立法主体范围作出扩张性规定,即享有地方立法权的主体由较大的市扩展到设区的市。2伴随地方立法权的大幅下放,如何提高立法质量日益成为地方立法理论和实践中的核心主题。
地方性法规是地方人大行使立法权的重要体现,地方性法规质量的高低能够反映地方立法权行使效能的高低。3地方立法的价值不仅体现在立法的数量多少、条文的篇幅长短,更在于其能否充分反映地方特色,是否具有较强的可操作性。为此有必要构建更为科学、民主的立法机制。为解决地方人大立法资源不足、部门利益和地方保护主义法律化、公众参与力度不够等问题,《立法法》第五十七条第二款设置了第三方参与地方立法的制度,即“专业性较强的法律草案,可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草”。律师作为提供法律服务的专业人士,由其参与地方立法不仅具有合法性,而且能在提高地方立法质量方面发挥专业作用。
当前,中国律师参与地方立法的途径主要分为直接参与和间接参与。直接参与方式具体包括律师作为人大代表、政协委员参与地方立法,担任党委、政府法律顾问提供地方立法建议,接受委托作为第三方起草法规草案,4通过参与第三方评估的方式参与地方立法。5间接参与方式包括律师通过诉讼活动影响并推动立法,参与立法听证会,通过公开征求意见提出立法意见等。
二、律师参与地方立法的优势及作用
(一)提升地方立法科学性
地方立法的科学性是指立法从实际出发,把握客观规律,具体包括立法理念、立法内容、立法程序、立法技术等方面的科学合理。“立法是一种以精确的方法和技巧来准确表述客观规律的科学活动和技术活动。”6宏观层面上,地方立法必须在符合社会主义法治精神的同时,保持地方性法规体系内部的稳定和谐,发挥良法善治的指引作用。微观层面上,在不与上位法抵触的前提下,地方立法须在相应权限范围内根据当地的具体情况和实际需要设计每一具体制度、每一章节条款,须顺应当地经济社会发展大势,妥善处理权力与责任、权利与义务之间的关系。应当认识到,律师不仅具备扎实的法学理论功底,更在法律实务工作中积累了大量的实践经验,能够在地方立法的制定过程中提供有力的理论支持与经验加持。同时,由于律师职业自身的独立性,其在地方立法实践中更能秉持中立、客观、理性的立场,以此提升地方立法的科学性。
(二)提升地方立法民主性
《立法法》第六条是对民主立法内涵最直接的表述。7地方立法的民主性是指立法体现人民意志,在立法决策、立法活动中始终贯彻全过程人民民主原则,聚焦民生领域,广泛听取人民群众有关意见,不断扩大人民群众参与立法的范围与途径。“公民参与立法是公民政治参与的重要组成部分,对健全民主政治、提高立法质量、推进法律实施有重要作用。”8律师并非公职人员,其作为社会民众的一员参与地方立法,首先能传递民众关心的问题、凝聚社会立法智慧,增强立法的民主性与合法性。其次,律师的参与过程本身也是程序正义的具体体现,代表了一种民主化倾向,能够有效防止地方立法异化成为某些部门谋求私利的手段。最后,律师的参与有助于引导广大民众用法治思维参与立法、用法治方式表达诉求,推动形成良好的社会法治氛围。
(三)提升地方立法特色性与可操作性
“地方特色是地方立法存在的基础,是地方立法的生命与灵魂。没有地方特色,千篇一律,地方立法就会失去存在的意义和价值。”9制定地方性法规的主要任务可分为两类:一是在已有上位法规定的前提下,结合当地的实际情况作出具体的实施性规定,使中央的法律法规、政策文件得以更好地在地方贯彻落实。二是在中央尚未立法的前提下,严格遵循法律保留原则,紧扣地方特色对地方性事项进行立法,以此探索全国性立法的实现路径。二者均须在立法权限内进行,并紧密结合当地实际,突显地方特色亮点。可操作性是指在制定地方性法规时应重点关注如何解决区域性范围内存在的实际问题,并提供逻辑严谨、准确简洁的立法操作方案。律师在实务工作中可以广泛接触不同的社会群体,有能力收集、归纳特定的热点议题,并具有良好的团队协作优势,在知识架构、能力专长等方面可以实现配合互补,契合提升地方立法质量的实际需要。
三、律师提升地方立法质量的实现路径
(一)贯彻地方立法精细化的立法理念
自党的十八届四中全会提出“推进立法精细化”的要求以来,中国的立法工作逐渐由“粗放型”向“精细化”的立法方向转变。所谓精细化立法,是指体例灵活精简、内容充实细致的立法模式。精细化不仅是立法技术成熟的标志之一,而且是发挥法律实效的重要保障。长期以来,地方立法工作受到立法形式主义的制约,具体表现在以下三个方面,一是立法结构片面追求“大而全”,主张立法“宜粗不宜细”,不顾实际需要进行“法典式”立法,力求全面设置各章节条款,欲调整的社会关系范围虽广,却缺乏保障制度落实的可行性手段。二是立法内容与已有的法律法规规定存在大量重复,表现在纵向上对中央立法及其他上位法的内容仅作细微改动后就直接照搬,在横向上不同地域间的地方性法规互相借鉴后形成高度相似的立法文本。三是立法态度较为保守,缺乏必要的创新性。为克服立法形式主义之弊端,必须始终秉持精细化的立法理念,明确地方立法的核心任务是为既存的现实问题提供切实可行的解决方案,并设计出科学合理的方案。律师参与地方立法并在提升地方立法质量的过程中应做到以下几点。
第一,律师须注重地方立法体例框架上的精细化。“随着国家法律体系的不断健全和完善,地方立法权限空间的有限性与分散性特征将更加明显,其形式将不再以‘面’的形式呈现,很少以‘线’的形式呈现,越来越多的是以‘点’的形式出现。”10具体到地方性法规的架构设计中,立法机关和参与立法的律师应改变盲目追求体系化的立法倾向,而要以拟解决的实际问题为导向,需要几条就制定几条,成熟几条就采用几条,舍弃没有实际意义的“口号式”条款,减少空泛性的规定。11
第二,律师须注重地方立法内容上的精细化。根据地方性法规的调整事项范围,可将其分为实施型地方立法、补充型地方立法和探索型地方立法三大类。立法机关和参与立法的律师应围绕不同功能的地方性法规设计不同类型的文本,或是有偏向性地对上位法作出细化、补充,或是在权限范围内进行创制。须知,地方立法应集中体现地方的个性、差异性和特殊性,不宜一味生硬地挪用上位法或其他省市的法规规定。同时,有学者曾通过实证研究方法得出地方性法规的细化和具体化程度将直接影响其对行政或司法的实际规范效力的结论。12笔者对该观点深以为然。若地方性法规仅停留在原则性规范的层面,缺乏具体、细化的规范内容,行政或司法机关在实践中将不得不援引、参照上位法或效力级别更低的规章等来解决现实问题,地方性法规便处于被虚置的状态。法规的生命在于实施,律师在参与地方立法时应注重对文本内容的雕琢,设置更多有实质性意义的条款,并对程序性事项中的步骤、方式等作出具体规定,使地方立法的规范对象明确具体,规范方式合法可行,执法主体的权责明确统一。
第三,律师须注重地方立法程序上的精细化。制定地方性法规的步骤包括立项、草拟、审议、表决、批准(备案)、公布等阶段。具体要求如下,其一,选题的精细化。在确定立法选题时应开拓覆盖范围更广的项目征集渠道,在广泛调研的基础上注重回应该地区的重点问题,从“小切口”入手,实现精准选题。其二,创新起草技术模式,引入现代科学决策的技术方法与相关工具,以数字技术赋能地方立法,将该地区的优质实践成果与法规草案内容紧密结合,力争“人无我有、人有我优”。其三,在审议环节中应克服审议虚化的倾向,须围绕法案拟解决的主要问题、立法依据、制度设计等内容进行深入探讨,并重点审议关键条文。其四,可进一步简化公布环节,按照立法审批工作重心下移的总体要求,做好关口前移、简化程序和及时公布工作。13
(二)根植地方特色,广泛组织公众参与立法
“地方立法的特色,根本上源于当地地方治理的实践以及本地民众的差异化利益偏好与需求。”14社情民意是地方立法的重要立足点。一方面,相较于中央,地方立法机关距离基层更近,具有更接近群众的天然优势。另一方面,地方立法的适用范围更窄,有利于直接、具体地反映地方真实的社会样貌,易于探索适用于重点领域、关键领域的操作方案。15为真正发挥地方立法的作用,律师应协助立法者在深入开展调研、广泛征集民意的基础上充分发挥法治思维与创新思维,将地方特有的优势及时转化为立法资源,奋力打造地方特色立法品牌。具体应符合以下几点要求。
第一,鼓励地方立法特色化须在明确地方特色边界的前提下进行。有学者将这种“边界”划分为正边界与负边界两个维度,其中正边界是指地方立法不得超越相应权限,不得与上位法及其立法原则、立法精神相抵触,负边界是指在地方立法活动中应正确行使权力,排除地方保护主义色彩。16律师在参与地方立法时应恪守上述两个边界,使地方立法严格遵守法律保留原则,将保障既有权利的实现作为条文设置的重点,灵活应用倡导性规范,慎重设置义务性规范或禁止性规范。同时律师应发挥其职业中立性,杜绝地方保护主义、部门保护主义对立法过程的渗透,从维护社会整体利益的角度出发扎实地开展立法工作。此外,地方立法要做到有特色,律师不仅需要在选题立项上尊重地方特有的文化传统与风俗习惯,坚持问题导向、体现地方意识,还需要突出立法的必要性与可行性,从法规整体架构和运行机制入手,围绕法规的价值取向和现实需要设计立法方案。
第二,提高地方立法特色化程度须积极推进立法中的公众参与。“公众参与是现代立法制度所追求的合法性、民主性与科学性的集中体现,也是推动善治和社会发展的理性选择。”17律师在参与地方立法的过程中,应深入群众、广泛组织公众参与立法,并满足以下具体要求:一是要将公平正义的法价值作为贯穿地方立法工作的主线,从而提升公众对地方立法的认可度。二是要将全过程人民民主原则的内涵予以具体化,使地方立法程序充分发挥汲取与整合民意的功能。18知情是深度参与的前提,在立法前,应利用当下高速发展的互联网技术完善相关立法信息的公开制度,确保公众完整、全面地获取信息,并不断拓宽公众参与地方立法的渠道。在立法中,应综合运用听证会、论证会、座谈会以及公开征求意见等方式,受理公众提出的各种意见和建议,并及时反馈,使公众对立法内容产生合理预期,扩大立法的民意基础。在立法后,要主动组织公众参与立法后评估、法规实施情况报告、执法检查等环节,将地方性法规建设成为汇聚民众智识、共识的载体,并不断予以完善。
(三)健全科学合理的立法评估机制
地方立法评估是指通过一系列技术性较强的评估标准,经过公开、公平、公正的评估程序,对拟制定出台的或者已经颁行了一段时间的地方性法规进行全面分析、判断和评价的专业性活动。19立法评估作为评价立法草案的重要标准、检验立法质量的有效手段,越来越受到理论和实务部门的重视。20以地方性法规制定实施的关键时间节点为划分,可将立法评估分为立法前评估、立法中评估和立法后评估,且三者的侧重点各有不同。律师在参与立法评估时须注意以下方法。
第一,立法前评估主要发生在地方性法规制定前的阶段,其评估对象主要是拟开展的立法项目本身,而非具体的法规文本。在立法前评估工作中,律师应综合考量拟开展立法项目的必要性、合法性、可行性、特色性以及立法的预期效果与影响,最终得出该地方性法规是否需要纳入立法规划的结论。
第二,立法中评估主要发生在制定地方性法规的过程中,其评估对象是尚未发生法律效力的立法草案。律师在立法中评估时须围绕草案内容的合宪性、政治性、合法性、周密性等进行审查,并着重判断草案拟确立的主要制度是否具有可操作性。
第三,立法后评估主要发生在地方性法规生效后的实施阶段。律师参与立法后评估的主要目的是通过客观的评价发现可能存在的问题,为地方性法规后续的立改废释提供科学、合理的依据,从而达到提高地方立法质量、增强立法效益、降低立法成本的效果。
作者简介 赵青航,法学博士,浙江理工大学特聘副教授、硕士生导师,兼任浙江省法学会诉讼法学研究会理事。在《浙江社会科学》《北方法学》《浙大法律评论》等学术期刊发表《律师持令取证的实践现状与制度构建》《数字时代下协同主义诉讼模式的建构》《协同主义理论下律师在调解中的作用》等学术论文数十篇,论文被《中国社会科学文摘》“论点摘要”栏目摘编刊登。在《人民政协报》《法治日报》《人民法院报》《人民司法》《民主与法制》《中国宗教》《中国社会组织》《中国律师》等专业报刊、杂志发表百余篇文章。出版《民事诉讼代理:方法与应用》等独著四部,出版《内幕交易法律制度研究:国际比较与本土实证》等合著三部,主编书籍七部。参与国家社会科学基金重大项目一项,主参中央统战部宗教工作招标课题一项,主持浙江省社科规划课题“浙江省促进创业投资发展立法研究”“新时代浙江省治理非法宗教组织和非法宗教活动的法律适用机制研究”等省部级课题多项,联合主持浙江省人民检察院专题调研重点课题一项,主持地厅级课题和企业委托课题五项。撰写的研究报告获得浙江省领导的肯定性批示。
兼任浙江金道律师事务所品牌与文化建设委员会主任、团队负责人(从教前担任高级合伙人)。执业十余年,在民商事法律服务领域和政府法律服务领域具有丰富的实务经验,办理相关法律事务逾500件。为国网浙江省电力有限公司、中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司等逾30家大型企业提供法律顾问、争议解决和专项法律服务,为近10家省级行政机关提供法律顾问和专项法律服务。
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