司法实践中，对于网络游戏等新兴模式下的犯罪，往往存在一些法律适用争议。本文以多名金道律师参与辩护的，从起诉有罪到判决无罪（部分无罪），从各方观点迥异、激烈交锋到最终意见获得认可，从建议全案判处实刑到大多数被告人判缓刑的一起案件为例，浅谈所涉的法律争议问题。

王某等6人购买了某款知名网络游戏的运营权，并在此游戏版本基础上，研发出具有“沙城捐献、顶榜”模式的多款游戏。在具有“沙城捐献”模式的游戏版本中，玩家可以通过第三方支付平台进行充值。充值金额以1:20的比例兑换成游戏中的“大米”，玩家可以使用“大米”进行“沙捐顶榜”。谁“沙捐”的“大米”多，谁的排名就高。该模式面向所有玩家，实时公开展示排名动态结果、每个玩家对应的“沙捐”额以及实时的“沙捐”总额。在“沙捐顶榜”模式倒计时结束后，排名最高的5名玩家最终上榜，上榜玩家按照第一至第五不同排名，可以获得“沙捐”总额不同比例的返利。其中排名第一的“榜一”可以获得“沙捐”总额50%的返利。最终，玩家可以将获得的返利以20:1的比例兑换提现。

起诉书指控罪名1——诈骗罪：

在部分“沙捐顶榜”的过程中，王某等人通过让后台工作人员充当玩家、修改后台充值数据、虚假充值的方式，引诱他人与其争抢“榜一”，最终以微弱优势“击败”他人，从而骗取玩家A、B的钱款，数额巨大。

起诉书指控罪名2——开设赌场罪：

即便在没有内部人员充当“托”的游戏过程中，“沙捐顶榜”这一游戏模式本身，因具有“上分、下分”（充值、兑换、提现）功能，因而具有赌博性质，游戏运营者王某等人还构成开设赌场罪，且情节严重。

检察院阶段，辩护律师多次与检察官进行沟通，提出本案不构成开设赌场罪的意见，双方站在各自立场，进行专业对话、交流。最终，因对法律的不同理解，未能与检察官达成一致，当事人和律师一致同意不做认罪认罚具结。检察院以诈骗罪和开设赌场罪起诉到法院（两罪并罚，实践中很难适用缓刑）。

法院阶段，数名金道辩护律师以及法律援助律师，共同参与为六名被告人辩护。控方论证本案构成开设赌场罪的理由，主要观点是因游戏具有上分、下分功能，沙捐模式具有“赌”的性质。金道律师坚持认为本案不构成开设赌场罪，充分阐述刑法上“赌博”的内涵，即具有上分、下分兑换机制的游戏不一定都是赌博，关键看游戏模式是否具有“射幸性”。控辩双方在发问、辩论环节进行多轮激烈的观点交锋，充分发表意见。其间，法官也曾倾向于认定为开设赌场罪，并向被告人发问、同辩护人进行专业交流。

庭审期间，控方提出量刑建议，对五名被告人分别以诈骗罪、开设赌场罪建议判处实刑，两罪并罚后均建议判处实刑；对只涉及诈骗罪的一名被告人也建议判处实刑。各辩护人均提出本案至多构成诈骗罪一罪，并请求适用缓刑。

第一次开庭后，辩护人再次提交辩护词和案例检索报告，与法官多次电话沟通，跟进案件进展。终于，在第一次开庭九个月后，法院秉着专业负责、客观公正的态度，在经过充分的沟通、讨论后。法官给辩护律师们一一打来电话沟通，初步表达了考虑采纳辩护意见的观点，并就二次开庭内容进行沟通、听取辩护人意见。

第二次开庭，法官明确表示采纳辩护意见：在罪名上，判决本案不构成开设赌场罪，只构成诈骗罪一罪；在量刑上，除第一被告人外，其余五人均系从犯，全部适用缓刑；在罚金和退赃上，也充分考虑了律师意见和被告人实际情况，从轻判处。

最终，这起案件，历时近两年半，实现了有效辩护。除了案件本身存在争议空间，还有赖于当事人不放弃的信念，检察院和法院的客观公正和责任担当，以及辩护律师的一点努力，实在难得。

法律争议焦点：“沙捐顶榜”游戏模式本身是否具有赌博性质，游戏运营者是否构成开设赌场罪？

控方认为游戏的沙捐顶榜模式具有赌博性质，且具有上分、下分的兑换机制，故构成开设赌场罪，并充分进行了阐述和论证（此处不再详述）。辩护方认为本案游戏模式不符合“赌博”的“射幸性”本质，故不构成开设赌场罪。辩护人的主要观点如下，仅供交流探讨，不当之处还请勘正：

其一，不能简单、机械地以游戏具有“上分”“下分”这一兑换机制，就认定具有“赌博”属性。

市场上合法正版的网络游戏也存在充值、兑换这一上分、下分机制。“充值、赚金币、买卖装备、买卖不同等级账号、增强人物战斗力、购买不同地图场景、皮肤、兑付金币”等场景在国内外游戏公司推出的游戏中广泛存在。这也是游戏行业发展迅猛、创造巨大经济价值和市场的内在逻辑基础。因此，不能简单、机械地以游戏具有“上分”“下分”这一兑换机制，就认定具有“赌博”属性。赌博都具有上分、下分这一机制，但具有上分、下分机制的未必都是赌博。

其二，是否具有赌博性质，关键看顶榜模式和结果是否具有“射幸性”，也就是结果的偶然性、随机性或不可控性。

本案中：首先，“沙捐顶榜”游戏规则是公开透明的。榜一至榜五的排名和充值金额，都是公开面向所有玩家显示的，每个玩家能够实时看到。玩家只要自己愿意且筹码充足，可以随时占领某个排名，结果相对是可控的，而非随机的、偶然的。其次，参与“沙捐顶榜”并不是只为了获得返利。榜一至榜五的不同名次，还能免费获得不同的增强游戏体验和角色属性，这部分增强附属体验本身也是需要一定的充值对价来换取的，因此，本质上也是一个对价交换的正常交易行为。最后，冲榜本身就是一个游戏体验模式，且输赢不是不可控的。冲榜的过程，本身就会给玩家带来一定的游戏体验，这种体验是参与“沙捐顶榜”游戏所独有的。而且，冲榜尽管会有输赢，但输赢本身并不是不可控的，因为大家相互都能看到对方的牌，玩的都是“明牌”，规则也是确定的。“赌博”的本质是赌输赢、博大小，如果输赢、大小结果确定，就不存在“赌”和“博”的成分。

其三，王某等人不具有开设赌场或赌博的主观故意，亦未从赌博行为中获利。

本案所有被告人并不具备开设赌场、赌博的意图和主观故意，也未从这种沙捐顶榜模式中直接抽头获利。尽管游戏运营者最终会获利，但只是按照“沙捐”总额的一定比例获得，与某个玩家的输赢结果无关，不是从“射幸”行为中获利，且游戏平台的获利对应着给玩家的增强服务体验，即不同“免费”升级的游戏体验，属于等价交换。从玩家角度，也不具有赌博的意图，一方面为了参与顶榜的游戏体验过程，另一方面，也为了享受拿到排名后的自动升级游戏属性。

1.要了解和尊重网络游戏市场的运营、体验模式

在当今的游戏市场上，无论是知名大公司，还是中小网络公司开发的网络游戏产品，在开发游戏场景和模式的时候，一般都存在两种模式：一种是不需要充钱的普通玩家模式；一种是需要充值购买装备、增强属性的高级玩家模式。通过购买装备、人物、场景等，来增强战斗属性、升级游戏地图、提高赚取金币概率，这些都是增强游戏体验感的核心内容。想要获得不同体验，就必须等价交换、进行充值，这也是游戏吸引人体验，以及整个游戏行业赖以生存、发展的基础。

具体到本案中，虽然部分玩家参与了“沙城捐献”模式，但这一模式下，榜一至榜五在冲榜的过程中，能获得附加的游戏角色属性加成、装备升级、地图升级和打怪红包。因此，通过充值顶榜，玩家能享受到额外“免费”的游戏增强体验，这一增值体验，本身也是要付出对价的。因此，玩家的顶榜充值金额不完全是游戏平台的获利。

2.本案游戏模式与社会生活中诸多合法场景本质类似

（1）本案游戏模式与网络直播过程中粉丝不断为主播刷礼物，争当“榜一”大哥基本相似，不是基于赌博的目的，而是为了达到某种满足体验。

（2）拍卖、竞标会场景下的拍卖、竞价，跟本案有异曲同工之处，核心是只要玩家自身实力、金钱足够，加上自身愿意，就能得到确定想要的结果。

（3）赌博的本质在于不确定性，例如骰子的大小、篮球比赛输赢、明天的天气……如果一件事，是公开、透明、可控制的结果，那就不具有赌博的属性。

经过律师在多个专业数据库检索之后，我们找到了一个类似的案例，同样的游戏模式，最终也未被认定开设赌场罪。尽管只有一个类似案例，可能对法官的判断和裁判结果也起到作用。所以，律师要穷尽案例等一切途径，争取获得法官认可。

最后，案件无所谓输赢，法律共同体的交流博弈都只为促进更准确、公正的结果。非要说赢，法律才是赢家。要感谢办案单位的充分沟通、客观公正和专业担当所起到的核心作用。同时，本案也展现了金道律师协作办案的团队精神和专业效果。

当然，本案除了本身存在的法律争议，还与对游戏行业的认识有关。网络游戏等网络新业态模式，要求律师不仅关注法律，还要深入地了解行业。如“房卡棋牌类游戏涉嫌赌博的定性” “制作、销售游戏外挂软件的定性”“盗取游戏源代码架设私服的法律适用”“制作、销售VPN等翻墙软件的定性”等问题，司法实践中的法律适用存在不统一，甚至同案不同判现象。处理此类案件，或许抛开表面形式、深入了解行业及其内在原理、抓住其法律本质，才可能更精确地适用法律。