编者按：在处理知识产权侵权纠纷案件的过程中，如何技巧性地提高/降低侵权损害赔偿的数额一直是司法实践的热点。通过对我国相关法律制度的研究和近年来国内著名的案例分析，结合笔者的实务经验，实习律师王玲洁在第42期助理内训上与大家分享。

作者：
王玲洁
浙江金道律师事务所实习律师

一、知识产权侵权损害赔偿的法定顺位

（一）相关的法律条文

《著作权法》第四十九条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《专利法》第六十五条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《反不正当竞争法》第十七条：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

根据《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等法律的相关规定，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定；权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据;以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判。下面介绍司法实践计算方法：

（二）权利人损失

按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，即侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。

以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标解释）第十五条给出权利人实际损失的具体计算方法，即：
权利人的损失=权利人产品销售的减少量(或：侵权产品的销售量)×权利人产品的单位利润
按此公式计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升；反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。

对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，权利人很难取证。

权利人损失计算公式还有一个重要参数，即“权利人产品的单位利润”。实践中，可以通过权利人的财务报表或是行业利润来反映。但是在实际中，出于多方面原因，权利人不愿意把自己的财务账册在案件中作为证据来证明产品的销售量减少；另一方面，即便权利人提交了财务账册，也很难通过审计机构准确的审计出因侵权给权利人造成的损失。

例如著名的NEW BALANCE商标侵权案：
新百伦公司诉新平衡公司、莆田市博斯达克公司等商标侵权及反不正当竞争一案中，新百伦公司提供同行业安踏、特步、匹克同行业三家公司的2015年、2016年的财务报告，“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”，用以证明其产品的利润率。苏州市中级人民法院在判决中未明确， 仅表示“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元”，全额支持新百伦公司的诉请。

（三）侵权人获益

在权利人无法举证证明其因侵权所受实际损失时，第二顺位即是“侵权人获益”。还是以《商标解释》为例，其规定具体计算方法为：
侵权人获益=侵权产品销售量×侵权产品的单位利润（或注册商标商品的单位利润）
侵权产品销售量、单位利润如何确定？实践中权利人多会通过网络电商平台的公开数据（公证）、侵权人的公开宣传、调查函、专项审计报告等来进行举证。

在上文提到的NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司起先尝试提供侵权产品的单位利润率。先是假借加盟者的身份与新平衡公司商洽加盟新平衡公司连锁店，以此种方式获取新平衡公司负责人关于其产品利润的陈述，然后再以上述陈述作为初步证据要求新平衡公司提供具体的账簿、资料；若新平衡公司拒绝提供的相关账簿、资料，则要求其将承担不利的后果。虽然苏州中院最终并未按此计算侵权人获益，因为侵权人对“加盟者”的利润陈述(若属实)带有“吹嘘”成分，但原告的这一新思路确有其可取之处。

主张以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权损害赔偿数额，最为成功的案例应属北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司Usbkey专利侵权案。在确定侵权产品的实际销售数量时，法院依据原告的申请发出了调查函，要求购买侵权产品的多家公司澄清其所购买的侵权产品数量，排除了部分交叉数据，确定了侵权产品的销售数量。在确定专利产品的合理利润时，鉴于被告拒绝提供其销售被控侵权产品获得的利润，可以推定原告提出的合理主张成立。最后法院考虑了权利人提交的专项审计报告、第三方的招股说明书中所披露的毛利润数据，并对计算的结果进行了平均。

（四）许可使用费的倍数

《专利法》和《商标法》在赔偿方式中还将许可使用费的倍数作为侵权损害赔偿方式的一种。按照这种计算方法，首先，要有在先的已经实际履行的许可合同和许可费作为参考，其次，该许可合同如果涉及专利包，则需要能够剥离出涉案专利在专利包中的份额。

对于“倍数”的确定，法院往往会综合考虑侵权行为的性质和情节等因素。此外，法律对“许可使用费” 的许可类型并未加以明确。一般来说，由于侵权产品并不会阻却权利人向外许可他人使用涉案商标或者专利，所以笔者认为基于普通许可使用费作为损害赔偿的依据更为合理。

西电捷通诉索尼WAPI技术专利侵权案是参考许可使用费确定赔偿的典型案例。原告提交了四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件，相关合同针对的是专利包，涉案专利是专利包中的一件。虽然该专利提成费指向的是专利包，但该专利包中涉及的专利均与WAPI技术相关，且核心为涉案专利，故法院最终认定合同中约定的1元/件的专利提成费可以作为本案中确定涉案专利许可费的标准。且由于涉案专利为无线局域网安全领域的基础发明、获得过相关科技奖项、被纳入国家标准以及被告在双方协商过程中的过错等因素，法院支持了以许可费的3倍确定赔偿数额。

（五）法定赔偿

在权利人损失和侵权人获益均难以确定的情况下，法定赔偿就成为了维护权利人权益的最后一道防线。由于专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权的商业价值不同，当时的经济发展状况当然也不尽相同，以及上述法律颁布、修订的时间也不一样，故几部法律在法定赔偿额度的规定上有不小的差异。总的来说，上述各部法律的法定赔偿额上限并不低。

但司法实践中，法定赔偿占比例最大，且大多不超过10万元，绝大多数未达到法定赔偿额上限的10%，究其根本原因还是权利人举证不充分。

（六）酌定赔偿

当权利人损失、侵权人获益、许可使用费的倍数皆无法确定，而根据现有证据表明权利人的损失明显超过法定赔偿数额。一些法院会在“法定赔偿”的基础上，延伸出一种超出法定赔偿额度的“酌定赔偿”，常见于各类高额侵权赔偿案件。

（七）合理开支

权利人为制止侵权行为所支付的合理开支可在法定赔偿上限之外单列。
合理维权开支的考量：律师、专利代理人的合理代理费用；公证费及其他调查取证费用；鉴定费用；交通食宿费；诉讼材料印制费；海关仓储、保管、留置等费用。（关于律师代理费，参照司法行政部门制定的收费标准、考量案件的复杂程度、律师工作量、诉请或支持比例等）

二、诉讼代理工作的思考

在目前的实务操作中，由于存在知识产权案件侵权造成的损害数额难以举证等客观实际情况，给予法官的自由裁量权较大。因此，基于这段时间内在知识产权案件的研究和实务经验，通过影响知识产权案件判赔的几个重要因素，从其入手，笔者总结了几个可以提高/降低赔偿金额的诉讼技巧和举证方向。

（一）关于管辖

1. 主客场优势。这不是要指责法院的地方保护主义倾向或者暗示不正当的利益勾连，但是，法院对本地的被告企业判赔过重，的确会存在一些可以理解的顾虑。另外从办案的便利性，与法院沟通等等的角度主场的优势是显而易见的。
2. 清楚法院的办案水平。一般而言，一线城市，尤其是北、上、广、深、江浙一带等地对于知识产权的保护力度较大，法院审理知识产权案件经验较为丰富，许多已经成立专门的知识产权法院，在管辖权条件满足的前提下，向这些法院起诉，有利于获得高额赔偿。值得一提的是，由于北京知识产权法院巨大的业务量，作为原告选择北京知识产权法院会有可预期的超额的时间成本。
3. 了解法院的证据保全能力。对于依职权做出的证据保全，大多数法院抱有谨慎态度。大多数情况下，律师还是通过公证处对相关证据进行调取、固定，但如果某个法院对原告难以取得的证据愿意进行积极的诉讼保全，必然对提高判赔结果具有积极影响。以笔者在南京知识产权法院的一些经历，鉴于江苏省对知识产权保护的重视，当地的法院对依职权做出的证据保全态度是较为积极的。
4. 调查该法院相关、类似案件的判赔结果。因为知识产权案件给予法官的自由裁量权较大，因此提前调查法院对于此类案件的判赔结果，在有管辖权的法院中选择判赔力度较大的起诉。
此外，有两个与知识产权案件管辖相关的规定值得一看。

一是浙江省的知识产权案件指定管辖【最高院170801批复】：杭州中院管辖（杭州、嘉兴、湖州、金华、衢州、丽水地区）以及宁波中院管辖（宁波市、温州市、绍兴市、台州市、舟山市地区）：专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事案件；诉讼标的额为800万元以上的商标权、著作权、不正当竞争、技术合同纠纷的第一审知识产权民事案件；第一审知识产权行政案件。

二是全国人大常委会会议决定【181026】：最高人民法院统一审理专利等专业技术性较强的民事、行政上诉案件。由于专利等案件具有特殊的专业性、高度的复杂性，新型疑难复杂案件众多。在现行审理体制下，知识产权有效性问题由行政无效程序解决，知识产权侵权纠纷由民事诉讼程序解决。而且，专利侵权二审案件分由各高级人民法院审理，存在裁判尺度不够统一的问题。将该类民事和行政案件的二审审理权限集中到最高人民法院知识产权法庭，实现知识产权效力判断与侵权判断两大诉讼程序和裁判标准的对接，有利于从机制上解决制约科技创新的裁判尺度不统一等问题，提高知识产权审判质量效率，加大知识产权司法保护力度，切实提升司法公信力。

（二）举证：强大的权利基础

就专利而言，选择创造性更强、稳定性更高、实用性更大的权利基础。一般而言，创造性上发明专利优于实用新型，实用新型优于外观设计。在证明权利稳定性的问题上，可以提供相关的专利评价报告以及曾经历过的无效行政程序的情况。

就商标而言，毋庸置疑，应尽可能得选择知名度、影响力更高的商标，此外可以通过对商标权利人的知名度、影响力的举证，来佐证商标的价值。特别是以公司自身名称或字号注册的商标权纠纷中，这种佐证尤为重要。因为商标本质意义在于将商品与企业产生对应关系，消费者购买商品并非基于某件商标的影响力而是出于对持有商标企业的信赖，这种信赖通过注册商标的方式具体的表现出来，才产生了购买的内在驱动力。

（三）举证：侵权人的经济实力

当损害赔偿难以举证，证明侵权人的经济实力可以起到一定的补强作用。特别是，法院在判赔的时候会考虑到侵权人的偿还能力。

在权利人已经尽力收集、提供判赔依据的情况下，仍然无法准确证明其损失的，可以尝试换个角度突破——如果能够证明侵权人在其作出侵犯行为后，其收益一直稳步提升，即使不能证实造成这种结果与其侵犯涉案知识产权有直接联系，也可以通过与其他证据相互印证，提出一种合理怀疑。

侵权人的经济实力可以通过其注册资金状况、经营状况、各种报道、公司年报、官网宣传的产量、销量、销售区域等信息反映，此外，行业、平台第三方机构的数据，也可以证明或间接证明其实力或营收情况。

（四）举证：侵权行为的性质

侵权行为的性质可以通过以下方面来体现：
1. 侵权规模：侵权的持续时间、侵权的地域范围、门店数量、平均销售数量。代理人可以在不同区域、不同销售渠道公证取证。
2. 主观恶意：即诉前主张权利的证据：通知函、律师函、投诉机制；销售者的知道或应当知道；侵权人的宣传方式等。
3. 持续监控：如果侵权方在被诉后，仍然在大规模从事侵权活动，有必要向法院提交相关的补充证据。
4. “累犯”：侵权人是否之前受过行政处罚或被基于同一权利基础起诉承担过民事责任。

（五）因案制宜的诉讼技巧

1. 代理侵权人一方时，提起涉案专利的行政无效程序是管用的手段。这是一种釜底抽薪式的使权利基础丧失的方法，不仅可以使权利人付出更多的时间成本，且权利人出于一种免于权利基础丧失的风险规避，更愿意和侵权方达成和解。
2. 生产者和销售者的共同侵权责任：代理权利人一方时，应注意，起诉生产者通常会比只起诉销售者获得更多的赔偿。生产者不明时，迫使销售者证明涉案产品来源，追加被告。代理侵权人一方时，主张销售者的合法来源抗辩也是免于承担赔偿责任的一种惯用手段。
3. 判决案例：虽然我国不是判例法国家，但最高院或者上一级法院的判例，尤其是案情相似的基于同一权利基础的案件，对法院的判决还是有指导或借鉴意义的。
4. 行政执法援助：鉴于法院保全的困难，权利人若能先通过工商部门等行政执法，查处获得一定数量的侵权产品，甚至财务资料，对诉讼而言无疑具有积极的证据保全意义。
5. 以刑事推动和解：代理权利人一方时，如果让侵权人感到有刑事犯罪的风险，可以推动和解的进程，并获得更高的和解金额。