（作者：张 奕）

金融强监管、地方债务强约束环境下的PPP项目风险解读

前 言

随着财办金（2017）92号、财金（2018）23号、国资发财管〔2017〕192号等文件的连续出台，体现了中央对于PPP领域多维度、多领域的监管与约束。PPP上马变得艰难了，PPP落地后的执行违约率大幅攀升，作为奋斗在一线的PPP工作人员，应如何应对？本次连载将结合笔者众多实践感悟，逐步回答新环境、新政策下，PPP项目各微观层面、实操层面的细节问题。我们将一如既往的践行“助推PPP项目全生命周期合法合规稳步发展”的诺言。

执行阶段操作提示（上篇）

随着2014年以来PPP大潮涌动，四年间PPP政策经历了多次调整，财政部PPP示范项目也已公布四批。可以想见，部分项目已经完成了社会资本的招选，喜宴已摆，那么喜宴之后的平静生活该如何维持？在金融强监管、地方政府债务强约束环境下，违约率大幅攀升情况下，如果维持婚后的美满生活？在笔者服务的大量PPP项目中，体会到这个问题在当今这个时间段的迫切性。故结合以往服务经验，本次先行对PPP执行阶段提出一些建议，其余各阶段的分析也会随后推出。感谢您的关注。

行文目录：

上

◎合同签订

◎组建项目公司

中

◎融资交割

◎政府与社会资本工作界面的梳理

◎项目现场管理流程

下

◎绩效考核的具体执行

◎清库项目的后续操作

◎诉讼争议解决

一、合同签订

PPP项目合同签订方式有两种：

• 实施机构与成交社会资本签订PPP项目合同，待项目公司成立后，由项目公司与实施机构重新签署PPP项目合同；
• 实施机构与成交社会资本签订PPP项目合同，待项目公司成立后，由项目公司与实施机构签署关于继承PPP项目合同的补充合同；

以上两种方式在政策文件中均有规定。需注意的是项目公司与成交社会资本各自义务需在合同中进行明确区分。成交社会资本的义务基本围绕组建项目公司、股权投放等，而项目公司的义务一般围绕建设、运营、维护等。故“乙方”的用词含义众多，针对上述两种签约方式，应作出不同的修正。在第二种方式下，由于补充合同行文比较简单，故签订时需以概括性的语言阐述更为有利，例如：项目公司需对成交社会资本的义务进行全面承继，除合同约定必须由社会资本完成的义务。同时，政府方可根据前期的PPP实施方案和项目合同条款决定是否需要乙方（社会资本方）对项目公司所履行的义务承担连带责任或部分成员承担连带责任（连带责任问题见笔者去年公众号文章，在此不再赘述）。

政府能与社会资本签订所谓的《投资协议》吗？这是很多政府部门均会碰到的问题，往往由社会资本提议。由于央企内部的决策程序漫长，以及社会资本从自身利益最大化考虑，社会资本会将上述第一轮签订文本换成篇幅较短的《投资协议》，该文本会注明一些关键性条款，在项目公司成立后，进行第二轮正式合同的签署。笔者为政府方服务过的50多个项目中，部分项目碰到过此类提议，但就笔者而言，不赞成此种操作方式，该方式可能造成对政府权益的损害。首先，关键性条款边界不明，条款增减的谈判非常之难。如何定义关键性二字？对于合同双方来说，关注点是不同的。其次，合同主体不清晰，容易造成义务的落空。投资协议的签订主体是成交社会资本，而第二轮正式合同的签署主体是项目公司，那么在投资协议中没有约定过的但必须由成交社会资本履行的义务，该如何着落？显然存在一定的脱责空间。

政策依据1：财库[2014]215号第十九条 项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。

二、组建项目公司

项目公司的组建一般应从时间、注册资本数额、资本金到位时间、股东数量、公司治理结构架构等方面把控。

1.公司成立时间：根据以往经验，公司从名称核准到工商注册登记成功一般需要10-15个工作日。故在合同中约定30个工作日是可行的。但应注意，央企或部分国企作为股东时，集团内部审批流程可能会耗时较长，应提前通知其做好内部沟通工作，同时关注合同中项目公司成立延期的违约责任。若出现超时状况，协商不成、可进行催告程序（律师函）并提示违约责任。笔者认为，项目公司的成立时间的控制是整个PPP项目后续成功推进的核心之一。项目公司的成立意味着施工许可证的获取，意味着开工日期的确定，是一个PPP项目实质意义上能够启动的标志。

在复杂的PPP项目中，是否能组建两个项目公司？答案是可以的。为了明晰项目公司的各自定位以及资产权属，在特殊的项目中，特别是BOT+BOO的模式下，可以考虑此类方式。但同时需考虑税收因素，以下两种模式可供选择：⑴平行的A、B公司，分别承担不同的职能，比如一个公司承担建设职能，一个公司承担运营职能，但要注意A公司的税赋问题；⑵母子控股关系的A、B公司。分别承担不同职能。该模式可便于税收筹划。

2.注册资本数额。注册资本比例是否可以与资本金比例不同？可以。从各部委自2014年发文来看，财政部的文件倾向于将注册资本与资本金概念等同视之，而发改文件一般将两者区别对待。事实上，两者应用的领域是不同的。在股东借款盛行时代，将注册资本比例设定低于资本金，两者差额做成股东借款，会方便股东投入资金的退出。但在现行政策依据下，股东借款模式已被禁止，注册资本与资本金差额部分将列入资本公积，从而无法实现资金的任意退出。但此种模式仍是目前值得推荐的方式之一。资本公积的设置可减少法定盈余公积的计提，从而减少项目公司资金沉淀。另一方面，如果注册资本变小，则计提总额也变少。

3.资本金的到位时间：从项目监管者角度分析，资本金到位越快且越多往往对项目保障越大，故在前期推广PPP模式时，一般约定诸如：“项目公司成立后30天内到位N%，一年内全部到位”。这是在资金面宽松或者项目体量较小的情况下出现的场景。而金融强监管、政府债务强预防的背景下，融资成本高企，约定资本金快速、集中到位，不利于项目的落地，同时会推高社会资本的资金成本，最后损害了整个项目的投资回报率，加大政府的财政支出。故在本轮金融调控的大趋势下，资本金的到位应与项目年度投资计划相结合，即“要用多少就到位多少”的思路是比较切合实际的。当然此种方案设计，应尽可能详尽并具有操作性。对年度投资计划的提出主体、审批主体、审批后的到位时间、到位金额及资金管控需在合同中明确约定。

基金如何参与新一轮的PPP投资？鉴于明股实债、代持、小股大债等模式的禁止、资本金穿透审查的规定，传统的结构化融资模式将进行重大调整。目前基金参与模式应按照真股权投资的理念开展。笔者在此引用中建幸福九号基金的模式做一示例（资料来源于搜狐财经网2018-01-02新闻 ）：2017年12月29日，在中建股份公司的支持指导下，重庆地铁9号线PPP项目结构化融资实现首笔投放，标志着中建五局首单结构化融资的全面落地，基金总规模55.7亿元。中建幸福九号基金以重庆地铁九号线为融资载体，五局作为投融资责任主体单位实施，为保障资金投放需求，选取工行、农行两家金融机构组成银团共同参与且单家金融机构额度可覆盖项目资金需求，本基金采取权益并表模式。由中建资本、中建基金、工银瑞信、中粮信托共同出资的深圳中建幸福九号基础设施投资中心（有限合伙）于12月21日在深圳注册成立，并于12月29日实现首笔资金3.33亿元的投放，成本控制为中建系统同期同类业务的最低水平，后续将根据项目建设进度分期投放。

政策依据1：国发［1996］35号文：投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。

法律依据2:《中华人民共和国公司法》规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

政策依据3：财办金（2017）92号：集中清库对象：…未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。

政策依据4：财金〔2018〕23号：国有金融企业向参与地方建设的国有企业（含地方政府融资平台公司）或PPP项目提供融资，应按照“穿透原则”加强资本金审查，确保融资主体的资本金来源合法合规，融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，国有金融企业不得向其提供融资。

4.股东数量：联合体成员之一是否可以在项目公司组建过程中不入股？不可以。根据财政部对于92号文的解读，明确联合体各方均应参股。

不是联合体成员的，可否在项目公司组建时参股？不可以。该问题对于拟用基金作为股东之一的联合体来说，存在一定的困惑。由于大多数基金在项目采购阶段均未成立，故无法作为联合体成员参与联合体的组建。此种困惑虽然存在，但是从法理上分析，社会资本招选完毕后，新增股东，无论股东是何身份，都是与联合体协议相违背的。从契约理论分析，采购文件是要约邀请，社会资本的响应文件是要约，而成交通知书则是承诺。故一旦成交通知书送达成交社会资本，本项目的契约关系即成立。在此情况下，若变更联合体成员，即构成重大违约。当然，如果在采购文件或项目合同中做了特殊约定，允许为结构化融资目的新增股东的，则可视为意思自治。但需明确约定股权比例变动的范围，联合体各成员职责分工可允许的变动边界。需注意的是，如果采用招标方式进行采购的，则需进一步按照招投标法的明确规定实行，即招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

政策依据1：《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》解读》：三是要求社会资本的股份不得由第三方代持，遏制…部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象，确保社会资本选择程序的严肃性、公正性，夯实社会资本的投资建设运营责任。

法律依据2：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

5.公司治理结构。一个正常经营的公司，公司治理一般分为三个层面。股东会、董事会和经营管理层。前两个层面大家比较熟悉，不再赘述。经营管理层，根据项目性质的不同应进行不同的设置。对于经营性项目，若政府不参股也不进行财政付费的，则在经营层面的管控可适当放松，使社会资本获得更大的自由管理空间，发挥社会资本的创造力和想象力，从而创造更大的效益。对于准经营性或非经营性项目，政府由于项目成本控制及财政付费的监督诉求，则必须派驻相关人员担任项目公司副总经理或财务副总监一类的管理人员。实践中，部分政府人员对于公司治理结构不熟悉，往往既想控制项目成本，又不想或无法派员，或者既想派员，又不知应以哪些权限为抓手。比如一个项目约定运营成本第一年按照n元测算支付，后期据实结算。在此种情况下，项目公司的管理层中应具有相应的政府人员，来对成本进行监控，设置的权限包含一定限额的财务审批权、参会权、管理建议权、日常账目查阅权（区别于股东的知情权）等。如果在此项目中政府不想派员进行管理的，则运营成本一栏便不应设置为据实结算，而应设为竞价标的，在采购时将成本由社会资本一并包干。

由于篇幅所限，本章节的大部分内容未有机会深入为大家阐述，笔者认为，PPP项目的落地只是一个起点，后期的管控及合规把控更是一条艰辛而漫长的道路。值得读者引起重视。欢迎各位批评指正。

下期话题：

中篇

◎融资交割

◎政府与社会资本工作界面的梳理

◎项目现场管理流程

下篇

◎绩效考核的具体执行

◎清库项目的后续操作

◎诉讼争议解决