江力、潘柔

商标作为企业经营中重要的无形资产，一旦被认定退化为商品通用名称，将会对商标权人及其企业经营产生重大的不利影响，如“解百纳”红酒、“木糖醇”口香糖、“小肥羊”火锅、“双黄莲蓉”月饼、 “金骏眉”茶等案件纠纷就是典型案例。因此，我们要加强对商品通用名称的重视。本文以近期较火的“稻花香”商标案为例，对案件情况进行梳理的基础上，对商品通用名称的认定规则展开分析。

一、案件简介

“稻花香”商标的所有权属于福州米厂，其曾于2014年起诉相关公司侵犯其商标专用权，双方将官司一直打到最高院。2017年12月，最高院认定“稻花香”商标不属于法定通用名称，也无证据证明属于约定俗成的通用名称。期间，上海某米业公司曾向商标局对“稻花香”商标提出撤销，2018年2月商标局做出不予撤销决定。详见下表。

二、通用名称的认定情形

2016年国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会新发布的《商标审查及审理标准》延续了2005年对通用名称的界定：本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。

根据我国商标法的规定，标志中仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。已经注册的，由商标局宣告该注册商标无效，其他单位或者个人亦随时可以提出无效宣告[1]。由此，在通用名称认定中主要有两种情形：一是商标注册申请时，商标局对商标的显著特征进行审查，对具有一定通用性的词汇可否注册为商标进行认定。二是对已经核准注册的商标在市场实际使用中发生了通用化，对这一原本具有商标显著特征的注册商标是否退化为了核定使用商品的通用名称进行认定。这两种情况的商品通用名称的认定存在一定差异，应该引起注意。

三、通用名称的认定规则

（一）通用名称的认定标准

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2017）（以下简称《授权确权规定》）第十条第一款规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”从条文的理解上，应该先判断该名称是否属于法定的商品名称，如不属于，再判断其是否属于约定的商品名称，实践中很多法院也是这样操作，本案中，各级法院也是先对“稻花香”是否属于法定名称进行认定。

但是这两个标准之间可能存在一定冲突，如果一个名词是国家标准或者行业标准的通用名称，而相关公众并不普遍认为其能够指代一类商品，那么仍能认定其为通用名称吗？有学者指出，国家、行业规定应该是确定通用名称的初步证据，如果能够以其他证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用，则就可以推翻这一认定。如果国家、行业标准和公众的认识出现不完全一致的情况时，则应以公众是否约定俗成地判断名称已通用为准。[2]也就是说，国家标准和行业标准的证明力较强，它们也只是通用名称认定的证据之一，当事人仍然可以提供证据来反驳其证明力，比如对于这些标准的制定依据和程序的质疑证据，也可以提供相反的证据证明涉案标志不是通用名称。[3]

此外，认定通用名称的目的是让商标功能得到有效发挥，形成公平竞争的市场秩序，防止社会公众资源私有化，最终保护消费者的利益。通用名称的形成在客观市场中形成，因此，实际市场中相关公众的判断才是关键。何为相关公众？最高院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2012年）第8条规定：《商标法》所称相关公众，是指与商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。而在法院的审理实践中，判定原则和对比方法中都更多的呈现了消费者的核心地位。由于消费者是商标发挥作用的终端领域，这种判定方向较为公平合理。对于相关公众的认定，且也涉及到对地域性的判断。

（二）认定通用名称的地域标准

《授权确权规定》第十条第二款规定：“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”由于我国幅员辽阔，各地风俗习惯、物产、语言等存在许多差异，相同物品在不同的地区往往有不同的名称或叫法。某些商品（特别是土特产）的市场较为固定，其仅为特定区域范围内的相关公众所知晓和使用。而适用不同的评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。而随着互联网和电子商务的发展，全国范围的信息交流和商品流通达到了一个前所未有的程度，这对举证证明“相关市场的固定商品”提出了挑战，增加了区域相关市场的通用名称认定的难度。

本案的二审中，福州中院认为“稻花香”的种植加工虽然仅限于黑龙江省五常市特定的稻米产区，由于具有较为明确的地理位置的指向性，在当地已经成为一种约定俗成的大米的通用名称。但再审中，最高人民法院则指出由于产品已经销往全国，相关市场超出五常地域范围，故应以全国范围内相关公众的通常认识为标准，而相关证据（多为五常市当地有关部门、稻农或育种人出具的证明材料，媒体报道数量有限）以全国范围内相关公众的通常认识为标准，不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称，因此“稻花香”为大米通用名称的主张不能成立。

另外，由于实践中对于地理标志和通用名称的认定和权利界限并不清楚，通用名称的认定中如果涉及原产地域产品名称、地理标志产品，关系的复杂性就会加大，要特别注意。如山西沁州檀山皇小米发展有限公司等与山西沁州黄小米（集团） 有限公司侵害商标权纠纷案[4]。

（三）认定通用名称的时间标准

在商标申请中和使用中的已核准商标被通用化这两种情形中，对认定通用名称的时间标准存在区别。《授权确权规定》第十条第四款：人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。《商标审查及审理标准》的“撤销注册商标案件审理标准”中规定：判断注册商标成为其核定使用商品的通用名称的时间点，一般应以提出撤销申请时的事实状态为准，案件审理时的事实状态可以作为参考。

这样的区分是有必要且较为合理的。商标是动态发展的，商标申请和商标核准注册存在一定的时间差（我国的法定审查期限为九个月），申请商标在审查日的状态可能于申请日不同。另外一些注册商标因各种原因被生产经营者和消费者认同而丧失其原有的显著性及区分商品来源的作用，这时如果要以商标被通用化提出撤销，就不能以其申请时的状态进行判断，而应该已提出撤销申请时的状态为准。

四、通用名称的保护

通常来说，导致商标显著性丧失的最常见的原因有两个：一个是商标持有人在使用商标的过程中使用不当，使得相关公众对商标的认知发生了误区，从而把商标当成商品名称。另外，很多商标持有人对商标的使用情况疏于管理，在市场上出现了相同或者近似的商品，同行业生产者、经营者大规模的使用（包括合法使用和未经授权的使用），最终导致相关公众将商标误认为是商品的通用名称。对于商品制作者而言，要有一定的权利意识，在研发出新的产品的时候，及时注册商标；以恰当的方式推广产品；进行积极的市场维护。另外，必须根据自己生产产品的特点来制定适当的商标的维护机制，以适应动态变化的市场。

此外，虽然一些商标标识被认定为通用名称，他人在使用该通用名称时也应当注意。构成正当使用商标标识的行为应当要出于善意，且是为了说明或者描述自己的商品，而不能作为自己商品的商标使用。实际中，可以在商品包装的正面显著位置标注其自有商标和企业信息，对通用名称不作突出使用，避免被认定为“傍品牌”、“搭便车”。

[1]  摘自《商标法》第十一条第一款、第四十九条第二款。

[2] 参见 杜颖《通用名称的商标权问题研究》，载《法学家》2007年第3期 ，第79页。

[3] 冯术杰《通用名称的认定问题研究》，载《中华商标》2016年第6期，第93页。

[4] 最高人民法院（2013）民申字第1642号最高人民法院认为，因历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称；注册商标权人不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权，无权禁止他人使用该通用名称来表明商品品种来源。