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金道原创 | 企业出海境外用工常见争议及合规建议——基于四类境外用工模式的实证分析

编者按

本文在第十一届杭州律师论坛上荣获三等奖,特此刊登。

摘要

在全球产业链重构与“双循环”新发展格局驱动下,中国企业加速海外扩张,浙江出海企业走在全国前列,但境外用工法律争议频发,成为制约企业合规经营的重要挑战。本文首先介绍了对外投资外派、对外劳务合作、对外承包工程外派及属地化用工这四类境外用工主要模式,并对中国企业在境外用工领域经常出现的管辖与法律适用冲突、劳动关系认定困难、工资支付争议及社会保险双重缴纳问题进行了分析,最后提出了三点合规建议,包括企业应基于业务需求与东道国法律选择用工模式,优化薪酬结构设计,强化合同全流程管理,旨在为出海企业构建合规用工体系、降低法律风险提供理论参考与实践指引。

关键词

中国企业出海  境外用工  对外投资外派  对外劳务合作

一、引言

在全球产业链重构与“双循环”新发展格局的驱动下,中国企业加速向海外市场扩张。据商务部《2023年度中国对外直接投资统计公报》显示,2023年中国对外非金融类直接投资达1590.7亿美元,同比增长12.8%,其中租赁和商务服务业、批发和零售业、制造业等领域为出海主力。1浙江省作为中国对外开放的前沿阵地,浙江企业“走出去”的步伐持续加速。2024年,浙江省有出口实绩的民营企业首次突破十万家,出口值同比增长10.0%,其中新能源汽车、光伏组件、锂电池“新三样”产业成为出口增长的核心引擎2

然而,随着企业海外布局的深化,境外用工引发的法律争议呈现高发态势,亟需系统性研究以提升合规能力。在此背景下,深入研究企业出海境外用工争议的成因与合规路径,是出海企业防范法律风险、实现可持续发展的重要课题。

二、企业出海境外用工模式

境外用工模式的选择是企业出海合规经营与风险管理的首要问题,境外用工模式呈现多元化特征,出海企业需根据业务场景与合规要求选择适宜的模式。结合我国现行法律法规及境外用工实践,企业出海境外用工模式主要包括四类:对外投资外派模式、对外劳务合作模式、对外承包工程外派模式及属地化用工模式。

(一)对外投资外派模式

“对外投资外派”是指中国境内企业将员工派往其在境外投资的企业工作(以下简称“境外投资企业”),境外投资企业的类型广义上包括中国境内企业在境外设立的独资或合资子公司、分支机构、办事处或者代表处等。根据商务部在2013年5月颁布的《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》(以下简称“《通知》”)规定,境外投资企业不得直接在中国境内招收和外派人员,可通过其中国境内企业派出自有员工,或采取对外劳务合作、属地化用工等方式实现人员配置。3对外投资外派模式的核心特征在于,外派人员与中国境内企业保持中国法项下的劳动关系,双方应根据我国劳动法签订书面劳动合同,明确工作内容、外派期限及薪酬结构等条款,中国境内企业需为外派人员办理符合派驻地法律规定的工作签证、居留许可等手续,再以关联企业内部调动的形式将员工派驻到境外工作,同时持续履行发放工资、缴纳社会保险等用人单位义务。

然而,由于派驻地法律可能强制要求境外投资企业与外派人员建立当地劳动关系,实践中常出现境内外双重劳动关系的竞合。例如,部分国家为办理工作许可要求外派人员与境外实体签订劳动合同,导致外派人员受中国境内劳动关系与境外劳动关系的双重约束。此种情形下,中国境内企业和境外投资企业需通过内部协议明确划分境内外主体的权利义务、员工薪酬结构和发放方式等,隔离或防范风险。

(二)对外劳务合作模式

根据《对外劳务合作管理条例》(以下简称“《管理条例》”)规定,对外劳务合作是指具有对外劳务合作经营资格的国内企业(以下简称“对外劳务合作企业”)组织中国公民(以下简称“劳务人员”)赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构(以下统称“国外雇主”)工作的经营性活动。4

关于组织主体,《管理条例》设定了严格的准入机制,只有取得对外劳务合作经营资格的企业才有权组织劳务人员出境工作,《管理条例》严格规定了对外劳务合作企业的资格要求、申请条件5和审批程序。就用工主体而言,对外劳务合作模式比对外投资外派模式范围更广,国外雇主既包括境外中资企业或机构,还包括与中国境内企业无关联的国外企业或机构,但明确排除境外个人雇主。6对外劳务合作企业有义务核实国外雇主的身份、合法性和项目的真实性,确保用工主体合法合规。同时,对外劳务合作企业有义务为劳务人员办理出境手续,并协助劳务人员办理在境外的居留、工作许可等手续,否则可能构成非法外派劳务行为。7

对外劳务合作模式呈现为三方主体构成的复合法律关系。首先,对外劳务合作企业与国外雇主必须以书面形式订立《劳务合作合同》,并载明劳务人员工作时间、地点、期限、报酬等与劳务人员权益保障相关事项。8其次,对外劳务合作企业与劳务人员可订立服务合同,也可订立劳动合同。9若对外劳务合作企业与劳务人员之间签订劳动合同,双方存在中国法律项下的劳动关系。若对外劳务合作企业与劳务人员之间签订服务合同,则劳务人员与国外雇主应当订立确定劳动关系的合同,对外劳务合作企业对此承担协助义务,劳务人员与国外雇主存在劳动关系。实践中,双方一般以签订服务合同为主,对外劳务合作企业主要承担中介和管理的职责,并收取服务费,监督外派劳务项目的有效实施10

(三)对外承包工程外派模式

对外承包工程外派模式是中国企业境外用工的重要形式之一,主要适用于中国的企业或者其他单位(以下统称“单位”)向其承包的境外建设工程项目(含分包项目)派遣劳务人员,常见于建筑工程、基础设施等领域的海外项目。根据2008年版《对外承包工程管理条例》,对外承包工程的单位需取得对外承包工程资格11,但为推进“放管服”改革,进一步调动企业对外承包工程的积极性,国务院于2017年取消了“对外承包工程资格审批”12,故2017年修订的新版《对外承包工程管理条例》中已经删除了全部与对外承包工程资格相关的规定。

根据《对外承包工程管理条例》及商务部相关文件规定,对外承包工程的单位需直接与其招用的外派人员签订劳动合同13,明确双方劳动关系,并承担用人单位的法定义务,包括提供工作条件、支付劳动报酬、购买境外人身意外伤害保险等。外派人员的范围涵盖技术人员、施工人员及其他为工程项目服务的劳动者,其派遣活动需严格遵循中国法律法规及项目所在国的劳动规范。

在此模式下,对外承包工程企业作为用人单位,可以通过自行招聘,也可以委托具备资质的中介机构招用人员,但均须与劳务人员直接订立劳动合同,劳动关系的主体始终为境内承包企业与外派人员。例如,总包企业若将部分工程分包给其他具备资质的单位,分包商亦需与外派人员签订劳动合同,禁止将劳务单独分包或转包给无资质机构,分包商也不得将承包的工程及项下外派劳务再分包或转包。14该模式的法律适用以中国劳动法为基础,同时需兼顾项目所在国法律。

(四)属地化用工模式

属地化用工是中国企业在海外经营过程中广泛采用的一种雇佣模式,属地化用工一般是指出海企业在海外设立分支机构或子公司,直接在当地招聘员工,依据当地劳动法规定建立用工关系。根据中国商务部《通知》的要求,企业在开展对外投资和承包工程时应优先雇佣当地员工15,既为东道国创造就业机会,也符合许多国家对外资企业本地用工比例或人数的强制性规定,同时能够深度融入当地市场,防范跨境劳动关系带来的法律冲突风险。

该模式通常通过三种方式实现:一是直接雇佣,即境外企业与当地员工签订劳动合同;二是通过第三方专业机构(如人力资源公司等)委派雇员提供服务,第三方作为法定雇主承担主要责任,用工企业则根据当地法律可能承担部分共同雇主义务;三是聘用独立承包人,即与以个人名义提供服务的个体合作,但需警惕当地司法机构可能基于“实质重于形式”原则将其认定为事实劳动关系,从而引发雇主义务。

三、企业出海境外用工常见争议

中国企业出海过程中,境外用工法律争议呈现多元化、复杂化趋势,主要集中在管辖归属与法律适用、劳动关系认定、工资支付与社会保险四大领域。此外,税务合规,数据隐私及解雇合规等争议亦对企业境外用工管理构成挑战,由于篇幅有限,以下仅就境外用工四大常见争议进行分析论述。

(一)管辖与法律适用争议

产生境外劳动争议的第一步就是要确定管辖法院与适用的法律,此问题主要围绕中国法院与工作地法院的管辖权归属、冲突规范的选择及中国强制性规定是否优先适用展开。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)(2020修正)》(以下简称“《法律适用法司法解释(一)》”)第一条的规定,境外用工关系的管辖权首先需判断其是否具有涉外性质16,常见情形包括主体涉外(如一方为外国公民或境外机构)或法律事实涉外(如合同签订、履行在境外)。

主体涉外的情形包括境内企业雇佣外国人在境外工作,境外企业雇佣中国员工等。需依据《民事诉讼法》涉外特别程序条款,考虑合同签订地、履行地、财产所在地等因素判断中国法院是否有管辖权。若用工单位为被告且在中国境内有代表机构或财产,中国法院可依据《民事诉讼法》第276条17或《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第3条18行使管辖权;反之,若用人单位及工作地均在境外,中国法院通常无管辖权。在事实涉外情形下,例如中国境内企业雇佣中国员工赴境外工作,双方之间即使约定由境外法院管辖也往往会因违反中国法律强制性规定而被法院认定无效,中国法院依法有管辖权。19

法律适用方面,首先需要判断法律关系的类型,即定性,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第8条,定性适用法院地法律。境外用工关系是否构成中国法语境下的劳动关系应根据《劳动法》和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定判断。定性为劳动关系后,再根据相关冲突规范分析判断准据法是中国法还是外国法。《法律适用法》第43条规定劳动合同原则上适用劳动者工作地法律,但由于劳动法具有公法的属性,《法律适用法》第4条确保国内法的强制性规定在涉外民事案件中优先适用,《法律适用法司法解释(一)》第8条也就“强制性规定”进行了详细阐释,其中包括劳动者权益保护的强制性规定。故从有利于保护劳动者利益出发,若中国法的强制性规定涉及劳动者权益保护,或当冲突规范指向的外国法对劳动者保护不足时,中国法院在司法实践中倾向于根据《法律适用法》第4条优先适用涉及劳动者权益保护的国内强制性规定。若无此类情形,则应根据《法律适用法》第43条适用劳动者工作地法律。20

(二)劳动关系的认定问题

在中国企业出海境外用工过程中,涉及境内企业、境外企业、中介服务机构、劳动者等多方主体、复合法律关系,各方法律关系因其签署的劳动合同、劳务派遣协议、服务协议等而各有不同,因此劳动关系的认定是境外用工劳动争议的难点。以下基于中国法律法规及司法实践,围绕四种主要境外用工模式展开论述劳动关系的认定问题。

1.对外投资外派模式下劳动关系的认定

在该模式下,境内企业向境外投资企业派遣员工时,应与外派人员签订书面劳动合同。而实践中,境内企业可能并未严格按照劳动法要求与外派人员签订劳动合同,或者派出后解除了劳动合同,还有可能到期后不续签劳动合同,因此该模式下的劳动关系认定存在一定争议,此时法院会依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的三要素标准21,并结合事实情况判断双方之间是否存在法律意义上的劳动关系。

如果境内企业未与外派人员签订劳动合同或合同期限届满,法院也可根据实际用工情况认定外派人员与境内公司是否存在劳动关系,而判断管理关系的角度主要围绕工资支付主体、社会保险缴纳等。若员工由境内企业派遣出境工作,实际管理及薪酬发放还是由境内企业主导,法院通常会依据实际从属性认定外派人员与境内企业构成事实劳动关系。22但即便境外投资企业负责日常管理与工资发放,若符合劳动关系要件,如外派人员接受境内规章制度管理、工作内容属境内业务组成部分,法院仍可能认定外派人员与境内企业存在劳动关系。如北京一中院2017年发布的赴海外工作人员劳动争议典型案例之二,法院根据境内公司与外派人员十余年间的实际用工情况,认定境外公司系代境内公司进行管理并支付工资,故境内公司还是要依据中国法承担用人单位的责任。23这种司法倾向体现了中国法院在涉外劳动争议中兼顾法律冲突规则与劳动者权益保护的平衡。不过也有法院认为,境内公司与境外用人单位之间存在投资、股权关联,并不直接等同于员工与境内公司存在劳动关系,关键在于境内公司是否是用工主体。24

2.对外劳务合作模式下劳动关系的认定

该模式由具备资质的对外劳务合作企业组织中国公民赴境外为国外雇主工作。对外劳务合作企业与劳务人员可能签订服务合同或劳动合同:若签订服务合同,双方形成劳务服务关系,受《民法典》有关规定的调整;若签订劳动合同,则双方构成劳动关系,需遵循我国劳动法相关规定。若对外劳务合作企业未与劳务人员签订劳动合同,则需协助劳务人员与境外雇主签订劳动合同,境外雇主为实际用人单位,劳务人员与境外雇主之间的劳动关系受工作地法律约束。

司法实践中,此种用工模式下劳动关系的认定注重资质合法性及实际用工情况。首先,企业是否具备对外劳务合作经营资格是关键,如果企业没有取得对外劳务合作经营资质,其从事对外劳务合作的行为无效,相关合同不受法律保护,例如哈尔滨某公司因没有对外劳务合作经营资质,因此为派出人员办理赴日工作签证的行为被认定无效,需返还收取的费用。25其次,对外劳务合作企业与劳务人员未签订书面劳动协议或服务协议时,双方也不必然成立劳动关系。法院需依据实际用工关系判断,重点考察劳务人员是否接受企业规章制度管理、工资支付记录、经济依赖性及劳动内容是否为对外劳务合作企业的业务组成部分,判断双方是否存在劳动从属性特征,以认定究竟是构成劳动关系还是劳务服务关系。

3. 对外承包工程模式下劳动关系的认定

《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》规定总包商或分包商须直接与外派劳务人员签订《劳务派遣和雇用合同》,不得委托任何中介机构或个人招收外派劳务。26虽然该暂行办法目前依然有效,但其自2006年实施至今已有近二十年的时间,2017年新修订的《对外承包工程管理条例》对于对外承包工程的劳动用工管理作出了相应规定,根据新法优于旧法原则,应优先适用《对外承包工程管理条例》。该条例规定,对外承包工程企业派遣员工至境外工程前必须与其签订书面劳动合同27,明确确立劳动关系。这种模式下,无论企业通过自主招聘还是通过中介机构招用外派人员,均需直接与劳务人员订立劳动合同,履行用人单位义务,包括支付报酬、提供工作条件等。

劳动关系认定的核心在于法律关系的实质而非形式,因此需要对用工管理进行实质性审查。若劳务人员实际接受境内企业的管理指挥,工资发放、社会保险缴纳等均由中国企业负责,即便存在境外主体介入,法院仍可能依据从属性标准认定劳动关系。对外承包工程企业若将工程项目分包,其项下外派劳务也需要连同整体分包,而不能单独将外派劳务单独分包或转包,并且总包商还是要对整个工程项下外派劳务管理负总责,分包商应接受总包商对其承包的工程项下外派劳务的相关管理,以保障海外建设工程项目外派劳务人员的合法权益。

4.属地化用工模式下劳动关系的认定

属地化用工模式下,出海企业在东道国直接雇佣当地员工,劳动关系完全适用当地法律,故劳动关系认定主要依据东道国法律及用工实际情况。部分国家对外资企业雇佣本地员工有强制性比例要求,企业需遵守东道国劳动法,但具体认定标准因国别差异较大。

(三)工资的构成及支付问题

劳动报酬关乎劳动者的核心利益,也是劳动者的核心诉求,在境外用工情况下,外派人员也经常因薪酬待遇约定不清、用人单位拖欠工资等产生纠纷。28以下仅就适用中国劳动法的境外用工关系中的构成及支付问题进行分析,属地化用工等适用外国法的用工模式下的工资问题不在讨论之列。

1. 工资构成

境内企业向境外派出员工时经常会向员工支付境外补贴,这类补贴是否属于法定工资的组成部分是常见的争议焦点。我国《关于工资总额组成的规定》第四条规定了工资总额的组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分。《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》又对津贴和补贴范围及工资总额不包括的项目的范围进行了详细说明。29实践中,境外补贴的性质认定容易引发争议,若被认定为是津贴或补贴的,则属于工资总额范畴;若被认定为出差伙食补助费、误餐补助、交通费的,则不属于工资总额范围。除境外补贴外,境内企业向外派人员报销交通费、餐饮费等也不属于工资的组成部分。

2. 工资支付模式

境外用工企业采取的工资支付模式一般包括三种:全部由境内企业支付、全部由境外企业支付、境外和境内企业分别支付,其中后两种模式容易产生纠纷。

全部由境内企业支付是指中国境内企业向外派人员支付全部工资,常见于对外投资外派模式、对外劳务合同模式中对外劳务合作企业与劳务人员直接建立劳动关系的情形以及对外承包工程外派模式,也是最常见的支付方式,法律风险小。

如全部由境外企业支付,境内企业也不能够必然免除工资支付义务,因司法实践中,如法院认定境内企业和外派人员存在事实劳动关系,境内企业还是需承担用人单位责任。但如果外派人员与境外企业建立劳动关系,工作地点位于境外,且境内外企业不存在混同用工的情形下,外派人员要求中国境内企业支付其外派期间工资的诉求较难得到支持。30

境外和境内企业分别支付模式下,外派人员的工资被拆分为多个部分,由境内外企业分别发放。产生纠纷后,境内企业多以已按照约定履行发放工资,并非境外工资的支付主体为由抗辩,但如果境内外企业存在关联关系或法院认定劳动者与境内企业劳动关系存续或存在事实劳动关系,则中国境内企业仍需支付境外企业欠付的工资、补贴差额,工资发放的具体资金来源与劳动者无关,系用人单位内部管理问题,故境内企业若要借此减轻用人成本存在风险。31

(四)社会保险纠纷

根据《社会保险法》及《工伤保险条例》,用人单位需为存在劳动关系的员工缴纳社会保险。在境外用工中,若境内企业保留与外派人员的劳动关系(如对外投资外派、对外承包工程模式),境内企业需继续缴纳国内社保,但按照国际惯例,多数国家法律要求在其境内工作的外国人也需要缴纳社保费用,派驻国强制参保时,企业可能面临境内外双重缴费,增加用工成本。若员工与境外实体建立劳动关系,境外雇主则需按当地法律为员工缴纳社保,若产生争议,应由当地法院或政府部门负责解决。然而,在外派人员与境外雇主建立劳动关系的情况下,如果外派人员是在境内企业的安排下被派往境外工作,或者被法院认定外派人员与境内企业也存在劳动关系,那么可能会遇到双重社保缴纳的问题。

为解决跨境工作人员缴纳双重社保的问题,通常通过签订双边或多边的社会保障协定协调。我国于21世纪初开始与其他国家缔结社会保障协定,目前已与包括德国、法国、加拿大、日本、韩国在内的12个国家签署双边社保互免协定,其中11个协定已经生效,中法政府间社会保障协定目前尚未生效。32社保互免机制能够减轻企业及个人负担,但需注意三点:一是适用险种范围,中国互免的基本限于养老和失业保险,医疗、工伤仍需按当地规定缴纳;二是免缴期限的规定,外派人员只是在一定期限内可免于收取双重社会保险费用;三是办理流程需通过社保中心申请证明文件。

表1 中国签订的双边社会保险协定列表33

四、企业出海境外用工合规建议

境外用工面临多重法律体系差异及法律冲突风险,劳动合同条款效力争议频发,易引发高额诉讼成本与经营不确定性。因此企业须深入研究目标国法律解释、司法实践及文化背景,建立跨境合规体系,防范劳动关系认定偏差、条款无效等风险,确保境外用工合法性与经营稳定性。

(一)境外用工模式选择需匹配业务需求与合规要求

境外用工常见的四种模式在用工成本、管理权限、法律风险等方面有所差异,企业需综合考量业务需求、东道国法律环境等进行战略选择。但经北京市第二中级人民法院2019年统计,劳动者与国内企业签订劳动合同后被直接派遣至该企业国外项目的劳动争议案件占近五年总案件数的九成。34双方建立稳定的劳动关系后再派遣国外,日后发生争议时可依据中国劳动法相关法律法规处理,境内企业的用工风险可预见性相对更高。

对外投资外派模式适用于需直接管控境外业务的企业,如派驻管理人员或技术人员。优点在于便于输出企业文化和核心技术,但需承担双重劳动关系风险(如中国与境外法律冲突),建议明确劳动关系归属,优先采用单一主体用工,避免交叉管理,构成双重劳动关系。例如,外派人员仅与境内企业签订劳动合同,境外实体仅作为业务接收方,工资由单一主体发放,社保按实际工作地缴纳。

对外劳务合作外派模式是最为常见的,境内企业需与具备资质的劳务合作企业合作,由境外雇主直接雇佣员工。此模式可降低用工风险,但近年“黑中介”与“假中介”谋取不当利益等乱象频发35,境内企业需加强审查对外劳务合作方资质,确保劳务合作合同与劳动合同条款一致,适用于非核心岗位或短期项目,需注意部分国家禁止通过中介直接雇佣外籍员工的规定。

对外承包工程外派强制要求境内承包企业与员工签订劳动合同,承担全流程雇主责任,适用于基建、能源等大型工程项目,需为员工投保境外意外险,并遵守项目所在地工时与安全标准。 但司法实践中,法院存在混淆对外劳务合作模式和对外承包工程外派模式,导致法律适用错误的情况,因此选择用工模式时需要明确约定。36

国家鼓励推进境外用工“属地化”,尽可能多雇佣当地员工,为当地创造就业机会,也有利于出海企业融入境外市场和遵循外籍用工配额限制。该模式对出海企业的本地法律认知能力要求较高,需精准把握东道国对劳动合同形式、社保缴纳、解雇保护等具体规定,建议搭配第三方派遣或外包,转移用工风险,避免被认定为事实劳动关系。

表2 境外用工模式对比分析表

(二)薪酬结构设计和支付方式应兼顾合规性与灵活性

外派人员奖金、津贴应明确性质为出差伙食补助费、误餐补助、交通费等,防止被认定为固定工资组成部分,进而增加相应用工成本。 薪酬需符合当地最低工资标准,部分国家(如中东)要求以本地货币支付。企业需建立跨境税务申报机制,避免双重征税,尤其注意欧盟等国对高管薪酬的披露要求。

原则上,工资由境内或境外单一主体发放,可避免双重支付引发税务稽查或劳动关系争议。例如,外派人员若与境外企业签订合同,境内企业不得另行发放补贴,以防被认定为共同雇主。

(三)强化境外用工相关合同全流程管理

在境外用工争议中,管辖权的确定是最棘手、复杂的问题之一,因此企业需首先在与外派人员签订的劳动合同中明确管辖法律与适用法律。例如,明确加班工资、休假标准在两国法律中择一适用,或约定境外工作期间的劳动争议优先适用中国或派驻国法律。

其次,劳动合同的条款设计需结合工作地法律细化关键内容。例如,欧盟禁止无限期竞业协议,部分非洲国家解雇需政府审批(如埃塞俄比亚要求解雇前工会协商),企业应在合同中明确解雇条件、竞业限制期限等,避免条款无效。

证据留存与合规审查是风险防控核心,建议建立境外用工台账,涵盖工作签证、外派协议及劳动合同、薪资支付记录、考勤记录、绩效评估、解除协议等全流程文件,确保发生劳动争议时可提供完整证据链。此外,境内企业还应定期审查境外用工合规性,如检查社保缴纳、合同期限等情况是否符合派驻国要求(如柬埔寨限定固定合同最长2年),及时调整存在违规风险的操作。

五、结语

随着我国对外开放程度的加大以及“一带一路”倡议下与各国基础设施建设、经济合作、贸易往来等一系列跨国合作活动的增加,人才资源的跨国流动日益普遍化,我国对外投资、承包工程、劳务合作等各类对外投资合作在外人员日益增多,由此引发了许多复杂的用工管理难题和劳务纠纷。对此,国务院、商务部等政府部门近年来也针对性地制定了对外劳务合作、对外承包工程项下劳务相关的管理条例和政策性文件。

浙江省政府部门也积极响应国家政策导向,结合本省外向型经济特点,通过完善对外劳务服务平台建设、优化涉外法律援助服务等举措,推动“一带一路”框架下的劳务出口。杭州市司法局、市发改委、市商务局等五部门于2024年12月联合发布了《企业境外经营合规管理指引》,涵盖劳动用工合规、反垄断合规、知识产权合规等十三个章节,为杭州市“走出去”企业提供了系统性建议。因此,对于正在及准备“走出去”的浙江企业来说,更应加强境外用工合规建设,充分了解东道国的劳动法律法规,规范用工,防范法律风险,并妥善解决境外用工纠纷。

注释:向上滑动阅览

1.中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局编《2023年度中国对外直接投资统计公报》,中国商务出版社。

 李博文:《浙江“新三样”面向“一带一路”市场出海的问题与对策》,2025年5月22日载于浙江省理论传播平台“之江策”,https://www.zjskw.gov.cn/art/2025/5/22/art_1229557001_63891.html。

2.《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第五条。

3.《对外劳务合作管理条例》第二条:本条例所称对外劳务合作,是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构(以下统称国外雇主)工作的经营性活动。

国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。

4.《对外劳务合作管理条例》第六条:申请对外劳务合作经营资格,应当具备下列条件:

(一)符合企业法人条件;

(二)实缴注册资本不低于600万元人民币;

(三)有3名以上熟悉对外劳务合作业务的管理人员;

(四)有健全的内部管理制度和突发事件应急处置制度;

(五)法定代表人没有故意犯罪记录。

5.《对外劳务合作管理条例》第九条:对外劳务合作企业应当自工商行政管理部门登记之日起5个工作日内,在负责审批的商务主管部门指定的银行开设专门账户,缴存不低于300万元人民币的对外劳务合作风险处置备用金(以下简称备用金)。备用金也可以通过向负责审批的商务主管部门提交等额银行保函的方式缴存。负责审批的商务主管部门应当将缴存备用金的对外劳务合作企业名单向社会公布。

6.《对外劳务合作管理条例》第二十二条第三款:对外劳务合作企业不得与国外的个人订立劳务合作合同。

7.赵晶:《我国对外劳务输出存在的问题及法律对策探析》,[D]保定:河北大学法学硕士学位论文,2013。

8.《对外劳务合作管理条例》第二十一条。

9.《对外劳务合作管理条例》第二十三条。

10.徐洁:《中国外派劳务法律问题研究》,[D]上海:华东政法大学法律硕士学位论文,2007。

11.《对外承包工程管理条例》(2008)第七条至第十条。

12.《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定(2017)》(国务院令第六百七十六号)第三十一条。

13.《对外承包工程管理条例》(2017修订)第十二条。

14.《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第四条及第五条。

15.《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第六条。

16.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)(2020修正)》第一条:民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:

(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;

(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;

(三)标的物在中华人民共和国领域外;

(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;

(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。

17.《中华人民共和国民事诉讼法(2023修正)》第二百七十六条 :因涉外民事纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼,如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。除前款规定外,涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的,可以由人民法院管辖。

18.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三条:劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。法律另有规定的,依照其规定。

19.参见(2015)川民提字第255号再审裁定书。

20.王蓓、胡心怡:《中国企业出海境外用工劳工法律问题研究系列文章(三):管辖与法律适用》,载于微信公众号“威科先行劳动法库”,2024年7月29日。

21.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

22.参见(2018)京01民终2264号民事判决书、(2015)浙嘉民终字第268号民事判决书。

23.参见(2016)京01民终2714号民事判决书。

24.参见(2015)浙温民终字第2127号民事判决书。

25.参见(2022)黑0124民初665号民事判决书。

26.《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第六条。

27.《对外承包工程管理条例》第十二条。

28.倪秀菊:《论我国对外劳务合作中劳务人员权益的法律保护》 ,[D]山东:山东大学硕士学位论文,2015

29.《国家统计局<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第三条、第四条。

30.参见(2021)京03民终7559号民事判决书、(2021)粤01民终5732号民事判决书。

31.参见(2019)沪02民终9051号民事判决书、(2022)宁05民终122号民事判决书。

32.注:2016年10月31日,中国人力资源社会保障部副部长孔昌生与法国外交和国际发展部部长让·马克·艾罗分别代表两国政府签署了中法政府间社会保障协定,该协定目前尚未正式生效。http://fr.china-embassy.gov.cn/zfjl/201610/t20161031_10028658.htm,最后访问日期:2025年5月24日。

33.数据来源:中华人民共和国外交部条约数据库,网址:http://treaty.mfa.gov.cn/web/search.jsp,最后访问日期:2025年5月24日。

34.北京市第二中级人民法院跨国用工劳动争议案件情况新闻通报会,网址:https://www.chinacourt.org/chat/chat/2020/11/id/52650.shtml,最后访问日期:2025年5月24日。

35.徐维徽、竺麟泽:《跨境劳务中介乱象及治理建议》,载《人民法院报》,2025年1月28日。

36.何文曙、刘思雨:《海外工程中劳务人员权益保障之检视及建议》,载《上海法学研究》集刊2023年第2卷。

参考文献:向上滑动阅览

[1] 《对外劳务合作管理条例》(2012)

[2] 《对外承包工程管理条例》(2008)

[3] 《对外承包工程管理条例》(2017修订)

[4] 《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》(2006)

[5] 《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定(2017)》(国务院令第六百七十六号)

[6] 《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》

[7] 《中华人民共和国民事诉讼法(2023修正)》

[8] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)(2020修正)》

[9] 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

[10] 《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》

[11] 中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局编《2023年度中国对外直接投资统计公报》,中国商务出版社。

[12] (2021)京03民终7559号民事判决书

[13] (2018)京01民终2264号民事判决书

[14] (2016)京01民终2714号民事判决书

[15] (2019)沪02民终9051号民事判决书

[16] (2021)粤01民终5732号民事判决书

[17] (2022)宁05民终122号民事判决书

[18] (2015)川民提字第255号再审裁定书

[19] (2022)黑0124民初665号民事判决书

[20] (2015)浙嘉民终字第268号民事判决书

[21] (2015)浙温民终字第2127号民事判决书

[22] 徐维徽、竺麟泽:《跨境劳务中介乱象及治理建议》,载《人民法院报》,2025年1月28日。

[23] 张翔如:《中国对外劳务合作》,[M]北京:知识产权出版社,2023.

[24] 陶斌智:《中国海外劳工权利法律保护研究》,[M]武汉:武汉大学出版社,2017。

[25] 范艳娇、付军华:《我国对外劳务合作争议解决的法律问题实证研究》,[M]厦门:厦门大学出版社,2014。

[26] 李世军:《我国跨境就业立法研究》,[D]合肥:安徽大学法学博士学位论文,2012。

[27] 倪秀菊:《论我国对外劳务合作中劳务人员权益的法律保护》,[D]威海:山东大学法学硕士学位论文,2015。

[28] 赵晶:《我国对外劳务输出存在的问题及法律对策探析》,[D]保定:河北大学法学硕士学位论文,2013。

[29] 徐洁:《中国外派劳务法律问题研究》,[D]上海:华东政法大学法律硕士学位论文,2007。

[30] 何文曙、刘思雨:《海外工程中劳务人员权益保障之检视及建议》,载《上海法学研究》集刊2023年第2卷。

[31] 李博文:《浙江“新三样”面向“一带一路”市场出海的问题与对策》,2025年5月22日载于浙江省理论传播平台“之江策”。

[32] 王蓓、胡心怡:《中国企业出海境外用工劳工法律问题研究系列文章(三):管辖与法律适用》,载于微信公众号“威科先行劳动法库”,2024年7月29日。

*本文数据更新至2025年5月。

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