金道观察 | 一年两“规”——公平竞争审查的最新要求
《公平竞争审查条例》于今日起（2024年8月1日）施行。
2024年将成为公平竞争审查制度史上具有里程碑意义的一年。全国第一部有关公平竞争审查的行政法规——《公平竞争审查条例》，以及第一部有关公平竞争审查的规章——《浙江省公平竞争审查办法》都在这一年公布、施行。
一、国家和浙江省公平竞争审查制度的发展脉络
（一）国家公平竞争审查制度发展脉络
01
早在改革开放初期，国家就对企业之间开展竞争作出了保护性规定。1980年国务院出台了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（已废止），其所提出的允许和提倡竞争，反对非法垄断的理念，为之后有关公平竞争概念的提出和政策的出台打下了良好的基础。
02
2015年3月，中共中央、国务院出台《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，提出“营造激励创新的公平竞争环境”“探索实施公平竞争审查制度”，这也是“公平竞争审查”这一概念在国家层面的首次提出。
03
2016年6月，国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，提出五大条意见，并就公平竞争审查标准作出了系统性的规定。
04
2016年12月，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》。
05
2017年10月，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（已废止）。
06
2019年2月，市场监督管理总局出台《公平竞争审查第三方评估实施指南的公告》（已超出三年有效期），旨在建立健全公平竞争审查第三方评估机制，鼓励支持政策制定机关在公平竞争审查工作中引入第三方评估，提高审查质量和效果，推动公平竞争审查制度深入实施。
07
2021年6月，国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、司法部制定了《公平竞争审查制度实施细则》，意在全面落实公平竞争审查制度，健全公平竞争审查机制，规范有效开展审查工作。
08
2023年4月，国家市场监督管理总局公布《公平竞争审查第三方评估实施指南》。
1980年国务院出台的行政法规《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，严格来说仅为公平竞争的制度雏形，尚不属于真正意义上的公平竞争审查制度，除此之外上述系列文件都属于规范性文件，尚未上升到法律、行政法规、部门规章层面。
09
2024年6月6日，国务院总理李强签署国务院令，公布《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》），自2024年8月1日起施行，《条例》共5章27条。自此，公平竞争审查制度以行政法规的形式正式被纳入到中国特色社会主义法律体系之中。
（二）浙江省公平竞争审查制度的发展脉络
01
2016年12月，浙江省人民政府发布《浙江省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》。
02
2019年4月，浙江省公平竞争审查工作部门联席会议办公室、浙江省市场监督管理局制定《浙江省公平竞争审查工作部门联席会议办公室关于印发2019年浙江省全面落实公平竞争审查制度工作要点的通知》。
03
2020年11月，浙江省市场监督管理局等部门发布《浙江省市场监督管理局、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅、浙江省商务厅关于进一步落实公平竞争审查制度的意见》。
04
2021年12月，浙江省财政厅发布《浙江省财政厅关于进一步促进政府采购公平竞争打造最优营商环境的通知》。
05
2022年6月，浙江省市场监督管理局关于印发《浙江省省域公平竞争政策先行先试改革实施方案》的通知。
06
2023年3月，浙江省公平竞争审查和反垄断委员会办公室、浙江省市场监督管理局发布《浙江省公平竞争审查和反垄断委员会办公室关于开展破除地方保护和行政性垄断专项行动的通知》。
07
2023年8月，省市场监管局、省发展改革委、省财政厅、省商务厅联合制定了《浙江省清理妨碍统一市场和公平竞争政策措施工作方案》。
上述系列文件止步于规范性文件，尚未上升到地方性法规、地方政府规章层面。
08
2023年12月25日，《浙江省公平竞争审查办法》（以下简称《办法》）经省人民政府第32次常务会议审议通过，2024年4月1日起施行，是全国首部公平竞争审查领域的政府规章。
二、公平竞争审查的内容和标准
《条例》和《办法》规定内容表述上虽不完全相同，但总体精神和原则是一致的。主要分为以下几个方面：
（一）市场准入和退出
《条例》和《办法》均对政策措施不得含有限制或者变相限制市场准入和退出的内容作出了规定。《办法》较之于《条例》作出了更为细致的规定。
结合《条例》和《办法》，主要内容有：
1.对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，限制或者变相限制市场准入；2.对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍；3.对不同所有制、组织形式、地区的经营者实施不合理的差别化待遇；4.违法设置特许经营权，或者未经公平竞争授予特许经营权；5.限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；6.设置其他不合理或者歧视性的准入、退出条件或者障碍等。
（二）商品、服务和要素自由流动
《条例》和《办法》均对政策措施不得限制商品、要素自由流动作出了规定。《条例》较之于《办法》更专门强调了“变相”情形，《办法》则在《条例》“商品、要素”的基础上规定了“商品、服务和要素”。
结合《条例》和《办法》，主要内容有：1.限制外地和进口商品、服务、要素进入本地市场或者阻碍本地商品、服务、要素输出；2.排斥、限制、强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；3.排斥、限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标以及其他经营活动；4.对外地和进口商品、服务、要素实施歧视性价格、收费和补贴；5.对外地经营者在本地的投资经营活动，在标准、监管等方面实行歧视性待遇；6.其他限制商品、服务和要素自由流动的规定。
（三）影响生产经营成本
《条例》和《办法》均规定了没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有影响生产经营成本的内容。《办法》较之于《条例》作了更为具体的规定。
结合《条例》和《办法》，主要内容有：1.给予特定经营者税收优惠政策；2.对特定经营者实施选择性、差异化的财政奖励或者补贴政策；3.给予特定经营者要素获取、资质标准、环保标准、排污权限、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠政策；4.安排财政支出与经营者缴纳的税收、非税收入等挂钩或者变相挂钩；5.要求经营者提供保证金或者扣留经营者保证金；6.其他影响生产经营成本并排除、限制竞争的规定。
（四）影响生产经营行为
《条例》和《办法》均规定了政策措施不得含有影响生产经营行为的内容。《办法》较之于《条例》强调了“违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息”的情形，《条例》较之于《办法》则特别规定了“为特定经营者提供优惠价格”的情形。
结合《条例》和《办法》，主要内容有：1.强制或者变相强制经营者从事垄断行为；2.违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者实施垄断行为提供便利条件；3.超越定价权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；4.违法干预实行市场调节价的商品、服务和要素的价格水平；5.其他影响生产经营行为并排除、限制竞争的规定。
（五）特殊规定
《条例》和《办法》均对政策措施具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合某些情形的情况下，可以出台的特殊情形做了规定。
结合《条例》和《办法》，主要内容有：1.为维护国家安全和发展利益的；2.为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；3.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，此外，在兜底条款中，《条例》规定为“法律、行政法规规定的其他情形”，《办法》则规定为“法律、行政法规和国务院规定的其他情形”。
《条例》和《办法》均规定了，适用上述情形需要满足“没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的”要求。
此外，《办法》特别以列举式的方式规定了应当重点审查的内容，包括：1.在招标投标、政府采购中，限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设置其他不合理的条件排斥经营者参与招标投标、政府采购活动；2.在招标投标、政府采购中，对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准，将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级；3.在招标投标、政府采购中，违反规定要求经营者在本地注册设立法人或者分支机构、拥有一定办公面积、缴纳社会保险等；4.在招标投标、政府采购中，设定与招标和采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件；5.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批，重复检查，不予接入平台或者网络，违法违规给予奖励补贴等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；6.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件，排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务。
三、公平竞争审查的机制和程序
《条例》规定了较为原则的公平竞争审查机制，《办法》则规定了相对具体的公平竞争审查程序。
《办法》指出：“公平竞争审查是政策措施制定出台或者提请审议之前的必经程序。政策措施未按照规定进行公平竞争审查或者经审查不符合公平竞争规定的，不得提交行政合法性审查，不得提请审议或者制定出台”，“公平竞争审查一般采用书面方式进行。情况复杂的，可以采用实地调查、座谈会、专家论证、第三方机构评估等方式进行。不得以会签、征求意见、要求派员参加会议等方式代替公平竞争审查。除依法需要保密的外，开展公平竞争审查应当听取有关经营者、行业协会、商会、消费者等利害关系人对有关政策措施的意见。”
《办法》针对应当进行第三方机构评估的情形、需要组织会审的情形以及审查后的处理方式等作出了规定。
《办法》规定，拟出台的政策措施被集中反映涉嫌违反公平竞争规定或者需要适用上述“可能具有排除、限制竞争效果，但符合某些情形的情况下，可以出台”的特殊规定的，应当进行第三方机构评估。
《办法》规定，拟由县级以上人民政府制定出台或者需要适用上述“可能具有排除、限制竞争效果，但符合某些情形的情况下，可以出台”的特殊规定的，可以按照公平竞争审查协调机制的规定，由县级以上人民政府市场监督管理部门组织会审。公平竞争审查会审一般采用书面方式进行，可以征求有关部门、利害关系人、专家学者等方面的意见，并在会审后出具书面会审意见。公平竞争审查会审时间一般不超过5个工作日，征求意见等时间除外；必要时，会审可以与行政合法性审查同步进行。
《办法》规定了公平竞争审查后不同情形的处理方式：
1.政策措施符合规定，不存在排除、限制竞争问题的，由起草部门或者审查工作机构出具公平竞争审查通过的意见，并报政策制定机关；2.政策措施存在可以修改解决的排除、限制竞争问题的，对相关内容进行修改后，由起草部门或者审查工作机构出具公平竞争审查通过的意见，并报政策制定机关；3.政策措施存在排除、限制竞争问题且无法通过修改解决的，由起草部门或者审查工作机构出具公平竞争审查不通过的意见，并建议政策制定机关暂缓或者取消出台该政策措施。同时规定：政策措施经过公平竞争审查会审的，起草部门或者审查工作机构应当对会审意见的采纳情况书面作出说明，并按照前款规定报政策制定机关处理。对公平竞争审查意见、会审意见，政策制定机关应当及时研究处理。
四、公平竞争审查制度的监督保障
《条例》和《办法》均明确了各级政府以及市场监督管理部门的权责。
（一）县级以上人民政府的权责
《条例》规定：县级以上地方人民政府应当建立健全公平竞争审查工作机制，保障公平竞争审查工作力量，并将公平竞争审查工作经费纳入本级政府预算。
《办法》对县级以上人民政府提出了以下要求：
1.县级以上人民政府应当加强对公平竞争审查工作的统筹协调，建立健全公平竞争审查协调机制，强化审查工作力量建设和财政经费保障，及时研究解决公平竞争审查工作中遇到的重大问题；2.县级以上人民政府出台的政策措施，由起草部门开展公平竞争审查，或者指定相应的部门对一定范围或者特定领域的政策措施开展公平竞争审查；3.县级以上人民政府有关部门、乡镇人民政府、街道办事处和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织出台的政策措施，由本单位明确审查工作机构开展公平竞争审查。多个部门联合出台的政策措施，由牵头部门组织开展公平竞争审查，各参与部门负责各自职责范围内的公平竞争审查；4.县级以上人民政府应当加强对公平竞争审查工作的考核评价，将公平竞争审查工作纳入考核评价体系；5.县级以上人民政府建立公平竞争审查工作督查、约谈制度，将公平竞争审查工作申报纳入年度督查计划。有下列情形之一的，在报请本级人民政府同意后，可以对本级人民政府有关部门或者下级人民政府相关负责人进行约谈：（1）违反本办法出台政策措施，造成严重不良影响；（2）对督查检查发现的问题整改不力；（3）存在其他按照规定需要约谈的情形。
（二）省市场监督管理部门的权责
《条例》规定了市场监督管理部门建立健全公平竞争审查抽查、举报处理、督查等机制；建立健全公平竞争审查抽查机制，组织对有关政策措施开展抽查，经核查发现违反本条例规定的，应当督促起草单位进行整改；赋予了任何单位和个人针对违反公平竞争的行为向市场监督管理部门举报的权利，同时对一定情形下相关人员的约谈、处分情形作出了规定。
《办法》对省市场监督管理部门提出了以下要求：
1.应当制定公平竞争审查工作指引，明确审查标准和流程，提升公平竞争审查工作规范化水平；2.应当健全公平竞争审查咨询论证制度，建立公平竞争审查咨询论证专家库，为公平竞争审查工作提供智力支持；3.应当会同省有关部门，依托一体化智能化公共数据平台，构建上下贯通、部门协同的公平竞争审查智能化应用体系；4.应当组织开展公平竞争环境社会满意度测评，编制公平竞争指数，科学评价各地市场公平竞争状况。
（三）县级以上人民政府市场监督管理部门的权责
《办法》对县级以上人民政府市场监督管理部门提出了以下要求：1.负责推进本地区公平竞争审查制度实施，加强监督指导，组织开展公平竞争审查抽查、有关政策措施清理等工作。2.组织会审；3.应当加强公平竞争审查工作的业务指导，通过业务交流、培训研讨和案例指导等方式，提升公平竞争审查工作人员的业务素质和能力；4.应当组织建立本地区公平竞争审查投诉举报受理和回应制度，并公开投诉举报渠道；5.应当建立公平竞争审查抽查制度，牵头组织对政策措施开展抽查。抽查发现政策措施涉嫌违反本办法规定的，应当及时组织调查核实；经核查属实的，政策制定机关应当作出整改；情节严重的，依法追究相应的法律责任；6.应当建立健全政策措施动态清理机制，组织政策制定机关对妨碍统一市场和公平竞争的政策措施及时进行修改或者废止；7.应当建立重点领域公平竞争审查提示函制度，可以根据需要向有关政策制定机关发送重点领域公平竞争审查提示函，提醒履行公平竞争审查程序，提示可能排除、限制竞争的内容。
（四）不履行或者不正确履行相关权责的不利后果
《条例》规定了督查、约谈和处分的机制。《条例》规定：1.国务院定期对县级以上地方人民政府公平竞争审查工作机制建设情况、公平竞争审查工作开展情况、举报处理情况等开展督查。国务院市场监督管理部门负责具体实施。2.起草单位未依照本条例规定开展公平竞争审查，经市场监督管理部门督促，逾期仍未整改的，上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈。3.未依照本条例规定开展公平竞争审查，造成严重不良影响的，对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
《办法》亦作出了约谈和处理规定。《办法》规定：1.县级以上人民政府建立公平竞争审查工作督查、约谈制度，将公平竞争审查工作申报纳入年度督查计划。有下列情形之一的，在报请本级人民政府同意后，可以对本级人民政府有关部门或者下级人民政府相关负责人进行约谈：（1）违反本办法出台政策措施，造成严重不良影响；（2）对督查检查发现的问题整改不力；（3）存在其他按照规定需要约谈的情形。2.政策制定机关制定、实施政策措施的行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的，相关单位应当将线索移送反垄断执法机构，由反垄断执法机构依据《中华人民共和国反垄断法》调查处理。3.政策制定机关不履行或者不正确履行本办法规定，造成严重危害后果的，由有权机关对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。
五、小结
《中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议公报》指出：“高水平社会主义市场经济体制是中国式现代化的重要保障。必须更好发挥市场机制作用，创造更加公平、更有活力的市场环境，实现资源配置效率最优化和效益最大化，既“放得活”又“管得住”，更好维护市场秩序、弥补市场失灵，畅通国民经济循环，激发全社会内生动力和创新活力。要毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，促进各种所有制经济优势互补、共同发展。要构建全国统一大市场，完善市场经济基础制度。”
公平竞争审查制度的建立和不断完善对于保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争，促进各种所有制经济优势互补、共同发展具有重要意义，对于构建全国统一大市场，完善市场经济基础制度具有重要价值，必将推动我国营商环境市场化、法治化、国际化水平的进一步提升。
律师简介
PROFILE
史庭来 律师
业务领域：党委及政府法律顾问、行政及商事争议解决、基础设施投融资
社会职务：
杭州市律师协会西湖分会律所管理与发展委员会委员
杭州市律师协会西湖分会行政法专业委员会委员
获得荣誉：
连续四年获“浙江省律师协会通报表扬”
杭州市律师协会2022年度律师个人通报表扬
联系方式：
手机：18072702917
邮箱：stl@zjblf.com
本文仅代表作者本人观点，不代表浙江金道律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议，内容仅供参考。如需转载或引用文章任何内容，欢迎私信沟通授权事宜。