作者：
浙江金道律师事务所
崔海燕、于振芳 、孙南梦頔

一、引言

当前，正值抗击新型冠状病毒感染性肺炎（以下简称“新冠疫情”）的关键时期。世界卫生组织（WHO）已于2020年1月30日宣布新冠疫情系国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC），本着对中国采取疫情防控举措的肯定态度，WHO强调不建议实施旅行和贸易限制。然而如果中国企业因为疫情及国内外防控措施的影响，在劳动用工、恢复生产、原料采购、物流运输等方面受到影响，已签订的涉外合同，由于新冠疫情及相关防控措施，导致合同履行不能或履行迟延，相关当事人能否援引不可抗力事由进行抗辩？

二、不可抗力的法律规定

1. 法律适用

新冠疫情及相关防控措施是否构成不可抗力，应当适用合同准据法（即规范当事人权利义务关系的实体法）的规定。

我国法律采取有约定从约定，如无约定则适用《联合国国际货物销售合同公约》（英文简称CISG）（如双方所在国均为CISG缔约方），否则即按照特征履行原则或最密切联系原则来确定涉外合同的准据法。

如涉外合同的当事人未约定准据法，相关争议由境外法院或仲裁机构管辖，则由境外法院或仲裁机构确定涉外合同的准据法。

2. 外国法律及国际公约

“不可抗力（Force Majeure）”的提法最早见于1804年的《法国民法典》。根据《法国民法典》第1148条的规定、法国最高法院(Cour de cassation)的判例和学界总结，认定不可抗力须满足“外在性”、“不可预见性”以及“不可抗拒性”三个要件。但由于“外在性”和“不可预见性”认定标准的争议较大，这两个要件在实践中的运用逐渐被弱化，“不可抗拒性”几乎成了认定不可抗力的单一要件。

德国法规定的不可抗力被视为给付不能制度的一部分，作为适用给付不能制度的原因，包括物质不能、法律不能、事实不能和经济不能四个方面，法院在认定时将结合案件具体情况判断不可抗力事件是否导致合同履行不能且债务人免责的后果。

英美法类似内容规定在合同受挫（Frustration）/合同落空制度或者不可抗力条款中，不严格区分情势变更和不可抗力的概念。其中，不可抗力条款系指当事人在合同中约定的非因当事方过错引起的合同履行不能的条款。实践中，以不可抗力条款的形式进行约定，给予当事人较大的选择空间，但法院仍会对“不可预见性”、“不可控性”等因素进行认定，并结合不可抗力事件对有关条款和合同履行的影响加以判断。

根据CISG第七十九条第（一）款的规定，当事人对合同履行不能免责的条件有三方面：

1. 合同履行不能系由于其自身无法控制的障碍所致；
2. 当事人在订立合同时无法预见到此种障碍；
3. 无法避免此种障碍，或无法克服此种障碍或其后果。

3. 我国法律

根据《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力系一种客观情况，该种情况是不能预见、不能避免且不能克服的，当事人由于不可抗力而导致合同履行不能，可以部分或全部免责，但不可抗力发生之前的迟延履行除外。《合同法》第一百一十八条对不可抗力的通知义务和证明义务做出了规定，因不可抗力而无法履行合同的一方，一方面应当及时通知对方有关事件对合同履行的影响，另一方面应当及时提供相应证明。与英美法系不同，我国法律规定的不可抗力是法定免责事由之一，即使当事人未在合同中约定不可抗力条款，如符合法定不可抗力之情形，仍可适用有关规定。

新冠疫情系突发性公共卫生事件，地方政府采取延长假期、区域性隔离等措施，疫情传播速度和影响范围已超越非典疫情（SARS）。SARS时期，最高人民法院发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），根据该通知第三条，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。尽管该《通知》在2013年因“情况已变化，实际已失效”被废止，但在最高人民法院未就新冠疫情及相关防控措施背景下当事人能否援引不可抗力事由进行抗辩发布司法解释或司法规范性文件之前，我们认为可以参照该《通知》的精神进行处理，即在适用中国法时，当事人可就新冠疫情及相关防控措施援引不可抗力事由进行抗辩。

另外，受影响企业还应提交不可抗力事件的相关证明。2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会（CCPIT）宣布将为受到新冠疫情影响的进出口企业出具人力不可抗拒证明。根据《中国国际贸易促进委员会章程》第七条第（六）项的规定，出具人力不可抗拒证明是CCPIT的一项职责。企业可登录中国贸促会商事认证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com），向当地贸促会递交佐证材料申办与不可抗力相关的事实性证明。

申办企业需提交的佐证材料如下：

1. 企业所在地政府、机构出具的证明或公告；
2. 海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；
3. 出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；
4.其他所能提供的材料。

材料核实后，CCPIT将出具不可抗力事实性证明书。目前，此类证明已获得全球200多个国家和地区的认可，且被广泛适用。但是否能直接作为不可抗力的证明而成为企业免责的事由，后文将以案例的形式做具体分析。

需要特别说明的是，我国《海商法》、《邮政法》等其他法律关于不可抗力对合同履行、解除、责任承担的规定，与《民法总则》、《合同法》规定不一致的，按照特别法优于一般法的原则，适用《海商法》、《邮政法》等法律规定。

三、典型案例分析

案例一

在意大利某商用车经销商诉德国某商用车经销商买卖合同纠纷案[1]中，买方（意大利公司）向卖方（德国公司）购买汽车，并转售给意大利客户，双方约定适用CISG。但车辆被盗，意大利客户主张合同无效，要求原告退款，买方继而以卖方未履行转让财产的义务，要求卖方退款并赔偿损失。卖方依据CISG第79条规定援引不可抗力事由。慕尼黑高级区域法院（OLG München）认为：第一，只有当障碍超出了卖方的控制范围时，才可根据CISG第79条免于承担不履行的后果；第二，应对卖方责任的概念进行扩张解释；第三，卖方未能证明“在合理的时间段内无法合理地考虑到这一障碍”以及“其已采取一切必要措施以实现合同的履行”。法院最终判决卖方应承担合同履行不能之责任。因此，在援引不可抗力事由时，应注重对“不可控性”、“时间点”以及“采取一切必要措施”的取证和证明。

案例二

在大西洋纸料有限公司（Atlantic Paper Stock Ltd）诉St. Anne Nack（2003年）合同纠纷案[2]中，双方协议选择适用加拿大法律，且合同中的不可抗力条款约定不可抗力事件包含“流行病（epidemic）”。加拿大法院在判断SARS是否构成不可抗力时，将不可抗力定义为超越任何一方的控制、导致合同无法履行的事件，不可控性即“意料之外”且“超出了合理的人类预见力和技能”，法院认为SARS符合上述要件。但鉴于当时加拿大当局未将SARS定义为“流行病”，故法院认定SARS不构成案涉导致合同履行不能的不可抗力事件。但法院同时指出，如当事人在合同的不可抗力条款约定“紧急事件（emergency）”的提法，其主张可能被支持。因此，在适用英美法时，企业务必要谨慎对待合同中不可抗力条款对不可抗力事件的列举。

案例三

在和昌制品有限公司（Hoecheong Products Co. Ltd）诉嘉吉（香港）有限公司（Cargill H.K. Ltd）国际货物买卖合同纠纷一案（1993年）[3]中，双方当事人选择适用英国法，合同中的不可抗力条款约定，一切卖方不能控制的原因致使卖方不能交付合同货物或者不能及时装运，卖方必须向买方提交由CCPIT出具的证明。后卖方（香港公司）未能全部交货，并出具了CCPIT签发的不可抗力证明。一审法院支持了卖方的主张，但上诉法院认为“不可抗力条款要求不可抗力证明说明不可抗力事件发生并阻碍了装运，故该证明不符合不可抗力条款的要求”。随后，卖方又将本案提交伦敦枢密院司法委员会（Judicial Committee of The Privy Council, JCPC）裁判，法官认为不可抗力条款旨在要求CCPIT证明存在不可抗力事件即可，故该证明符合不可抗力条款的约定，卖方对未完成装运不承担责任。因此，如不可抗力条款中包含不可抗力证明的内容，建议明确对该证明的要求，例如明确为不可抗力事实证明，以免对不可抗力证明的认定造成影响，且此类证明一般仅能证明不可抗力事件的存在，不能直接作为合同履行不能的证明，还须结合其他证据综合判断。

四、对涉外企业的建议
1
核实有否签订合同以及合同中是否约定了不可抗力条款以及适用法律。如有前者，则按照不可抗力条款执行。如不可抗力条款不明确或有争议，则适用合同约定的法律。
2
及时协商及抗辩。核实新冠疫情及政府采取的防控措施是否导致企业不能履行合同，并及时与合同相对方就迟延履行、解除合同等进行协商。如合同相对方以我方迟延履行构成违约，拟解除合同的，建议援引不可抗力事由积极抗辩。
3
及时履行通知义务。如果确因新冠疫情及相关防控措施造成合同无法履行的，建议及时通知合同相对方，以减轻可能给对方造成的损失。
4
申请不可抗力事实性证明。建议企业及时准备好申请材料，登录中国贸促会商事认证中心线上认证平台，向当地贸促会申请商事证明书中的不可抗力事实性证明，或者可以咨询公证机构出具不可抗力事实类公证书。
5
收集相关证据。除前述不可抗力证明外，及时收集不可抗力导致合同无法履行的证据，例如停工、隔离等措施的政府通告，企业有关员工被感染住院治疗的住院证明，或被隔离的诊断证明等。
6
对不可抗力事件抗辩的难度要有清醒的认识。根据联合国国际贸易法委员会关于CISG的判例法摘要汇编，当事人“在诉讼中经常会援引第79条，但成功的例子并不多。在5个判例中，卖方成功地要求免除未履行义务的责任，但至少在另外27个判例中，法院驳回了卖方的免责要求。买方也四次被准予按照第79条规定免除责任，但至少在另外14个判例中此种请求被驳回”。
7
替代性解决方案。如企业无法援引不可抗力进行抗辩或难度较大，可基于情势变更进行抗辩：第一，新冠疫情是当事人在订立合同时无法预见的；第二，新冠疫情导致合同签订后发生了不属于商业风险的重大变化；第三，在新冠疫情影响下，继续履行合同不能实现合同目的或显失公平。
8
后续签订涉外合同的建议。后续签订合同，建议加入不可抗力条款，明确不可抗力的范围（例如包括疫情、紧急情况、政府行为、港口措施）、不可抗力的处理原则和方法、不可抗力发生后通知对方的期限和方法，出具不可抗力证明文件的机构、期限、方式，对方收到通知后的回复等等，避免后续产生争议。

五、与新冠疫情相关的常见法律问题问答

Q：世卫组织（WHO）宣布新冠疫情为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）的结论及其建议对我国进出口贸易的影响？

A：我们认为，尽管世卫组织不建议实施任何旅行或贸易限制，但实际上，包括美国、澳大利亚、新加坡、菲律宾等国都采取了旅行限制。国家移民管理局官网公布的境外限制措施信息（截至2020年2月5日）
https://www.nia.gov.cn/n741440/n741542/c1215533/content.html，建议企业密切关注。

Q：因新冠疫情，我国采取了包括延迟复工在内的防控措施，出口货物在国内港口无法装船，我公司如何与国外客户交涉？

A：首先建议核实，贵公司将货物运抵国内港口时，是否已经迟延交货。

如货物运抵港口时，已经超过交期，则贵公司已经构成违约；如未超过交期，建议贵公司尽快将国务院及港口所在地政府关于延迟复工的规定告知客户，并提供企业所在地贸促会出具的不可抗力事实性证明，向客户主张不可抗力事由免责。建议告知客户，如不可抗力事件的影响消除后，将尽快安排装船。

Q：如目的港海关当局以新冠疫情为由实施特别检疫或隔离措施，导致进口商迟延收到货物，进而迟延或拒绝付款，我方作为出口企业如何应对？

A：建议核实贸易术语，确定我方履行交付义务的地点。如果根据相关贸易术语，我方履行交付义务的地点并非目的港的，则进口商迟延或拒绝付款构成违约，出口企业可采取维权措施；如果我方履行交付义务地点在目的港或买方所在地的，则由于目的港海关当局采取的措施属于政府行为，建议出口企业可以不可抗力为由与进口方交涉。

如果进口商拒绝付款，从减少损失的角度，可以先核实有否投保出口信用保险，如已经投保，建议与保险公司沟通，并核实是否属于保险公司理赔范围。如果属于理赔范围，建议及时理赔。如果未投保出口信用保险，或者不属于理赔范围，建议根据实际情况，在可行情况下尽快通知承运人将货物退运或转运，再行向买方主张索赔。

Q：因新冠疫情，外国政府对中国公民采取禁止入境措施，导致无法参加展会，我方作为参展单位，如何挽回损失？

A：首先建议考虑，是否可以委托境外代理人参展。如无法通过代理人实现参展目的，在核查展会合同基础上，建议以政府行为属于不可抗力或情势变更为由，向境外承办单位提出退还相关费用的要求。如承办单位拒绝退还，此种情形下能否向承办单位索赔及索赔范围，建议征求专业律师意见。

Q：我公司在境外有个项目，根据合同需要派遣技术人员出境提供技术支持。因新冠疫情，外国政府对中国公民采取禁止入境措施，导致技术人员无法出境，我公司如何应对？

A：首先建议考虑，是否可以派遣境外技术人员提供支持，并就增加的费用与客户沟通；如无法派遣境外技术人员，或无法就增加费用达成一致的，建议以政府行为属于不可抗力或情势变更为由（建议在核查合同约定基础上，根据合同准据法，征求专业律师意见），就项目延期与客户进行协商。

声明：以上问答仅是一般性分析，不构成特定法律问题的法律意见。企业如有个案需要咨询，请咨询专业律师意见，由专业律师指导企业应对争议或起草合同等法律文件。

参考资料：
[1] 参见Oberlandesgericht München 5 March 2008 [7 U 4969/06], A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/128.
[2] 参见Atlantic Paper Stock Ltd. v. St. Anne-Nack, [2003] 1 SCR 580 at 583.
[3] 参见Hoechong Products Co Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd [1995] 1 WLR 404, 409.