作者：
郑海丽
浙江金道律师事务所权益合伙人

上次写《意定监护——映日荷花别样红》一文时，是在2019年的6月，西湖边，接天莲叶，烟柳莺语，水光潋滟，摇情满湖！今日着此文，笔者根据近半年多来有关意定监护的实践经验，主要从财富传承角度出发，优化了意定监护的应用，以尽法律人的绵薄之力，让人们作好自我保护及传承工作。

一、关于意定监护的网红法条

《中华人民共和国民法总则》第三十三条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

这一网红法款是意定监护制度的法律规定，监护人可以是有完全民事行为能力的个人，监护人与被监护人之间不一定是近亲属关系，监护人也可以是某些组织，比如村委会、居委会、养老、康复、公益组织等。可以对被监护人的生活照顾、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等事务的某些方面作为意定监护的事项，在被监护人部分失能或全部失能时，由监护人履行监护职责。从法律层面，我们亟待尽快出台更多元的意定监护制度的细则，为被监护人提供矩阵保障，以达到精准监护的目的。

二、已落地的意定监护法律服务产品

（一）意定监护的适用主体

适用主体包括但不限于：残障或失智家庭的父母，老年人，多元性别群体（LGBT），再婚人员、不婚人员、僧侣等单身人员等等。随着社会多元化的发展，实务操作中在不断对“第33条”提出更多个性化监护需求的同时，也在考验法律人士或法律服务生态圈中的人们，如何把这一细分领域内的服务产品落地，并推动法律的发展。

（二）意定监护适用场景

1. 残障、智障家庭的父母可安心照顾自己的晚年及二代子女

2020年1月29日，湖北黄冈市红安县的一位父亲不幸被确诊为新冠肺炎，其16岁脑瘫儿子鄢成在镇集中观测点的房间内死亡，红安县调查组调查后表示，当地曾委托亲属、村干部和村医照顾，虽每日均有照料，但有关干部没有做到尽心尽力、尽职尽责。类似的悲剧是否还会重演？

残障、智障家庭（也包括自闭症家庭）的父母，关于自己的晚年问题、第二代人的监护问题，均残酷的摆在面前，在自己年老体衰或因病不能照顾自己或子女时，需提前为自己及子女指定好监护人。

2. 让老年人的生活岁月静好

笔者在《意定监护-映日荷花别样红》一文中，曾举例我家72岁的老邻居李阿姨是位空巢老人，儿子半年在美国工作，半年在北京工作，在李阿姨得了胰腺癌后，李阿姨与曾照顾自己4年多的保姆，签订并公证了《意定监护协议》，指定保姆作为今后医疗救治方面的监护人。

在没有法定监护人或合适的监护人的情况下，若有老年人病情恶化，如果送到医院抢救，没有监护人签字，将耽误医治，老年人将更加无法保护自己，故尤其是孤寡老人，可以提前与自己信任的人签订意定监护协议，指定生活照顾、医疗救治等方面的监护人，并及时作好意定监护协议公证，公证不是必须的，但建议要做，使得监护无争议并可有效执行。生前预嘱可以作为意定监护协议的内容之一，如有医疗救治授权书的，则一起办结公证。如果确实因情况紧急，来不及做公证的，则可以先签订意定监护协议。

3. 为LBGT人群搭建爱的桥梁

2019年8月5日，北京市国信公证处为A先生和B先生办理了北京市首例特殊群体（该二位属于同性恋群体）的意定监护协议公证和生前预嘱公证。A、B二位有着十多年的感情基础，已在国外领取结婚证，但限于我国不承认同性婚姻，同时由于父母已年老，未来A、B养老和医疗问题，成为二人最大心病。公证处已为A、B作了意定监护协议公证和生前预嘱公证，彼此互为监护人，为二人重建了爱的桥梁。

4. 再婚人员、不婚人员、僧侣等单身的宗教人员将春暖花开

再婚人员在不同婚姻中生育的子女之间，再婚夫妻之间都可能产生各种矛盾，故再婚人员在组建新家庭之前或之后，可以通过意定监护的方式，将自己的监护权交给自己信任的家人或其他人，在安排好监护人后再婚也不迟。

只想同居而不结婚的伴侣，伴侣并不是彼此的法定监护人，但伴侣之间可通过意定监护解决双方的监护问题，成为彼此的监护人。

僧侣或其他单身人员，在没有配偶和或子女的情况下，无论自身财产情况如何，至少可以在生活照顾、医疗救助、死亡丧葬等事务方面，将监护的权利和职责交给自己信任的人来享有及行使。

（三）意定监护服务的落地化操作

1. 签订委托代理合同

以书面合同形式，明确客户与律所之间的委托关系，在取得客户的授权后正式开展工作，但客户不一定是被监护人。

2. 协助寻找或落实有资格的监护人、监督人，告知监护各方的需求和职责

监护人、监督人如果是个人，应当具备完全民事行为能力，应当是信任的人，如果已有合适人选，则律师可以进一步陪同客户实地调查、访谈等，协助客户落实监护人、监督人。当监护人为组织时，应当具备一定资质及服务能力，如上海尽美长者服务中心是以组织的身份，与多位老年人签订了意定监护协议，并由上海市普陀区公证处办结公证。当客户需要委托组织作为监护人时，客户通常会有两方面的需求，一方面有监护需求，另一方面又有捐赠需求，律师在设计出方案能满足多方需求时，需进一步明确各自的权利义务。

在2018年6月左右，上海一名近80岁的老人办完了意定监护公证，指定邻居李阿姨为他的意定监护人，居委会工作人员张先生代表居委会（有基层组织代码证）成为第三方监督人。可见监督人可以是个人也可以是组织，但及监督人不是必须的。

3. 准备各种文本并签署落实

（1）被监护人或客户行为能力的鉴定证明或证据

如果办理意定监护公证，公证处首先会审核被监护人的行为能力，如果是父母为其残障或智障的子女代为办理公证的，公证处也会审核该些父母的行为能力，故行为能力的鉴定具有一定的必要性，应以书面风险告知的方式，告知客户如果不做鉴定的法律风险及可能有的后果，同时律师在代理的过程中保存好各种视听资料等证据，以备今后查询。

（2）起草及签署意定监护协议

如果要为客户提供多元而又个性化的监护服务，意定监护协议是最重要的文本，内容是否完备，将决定今后监护的温度。国内不同的公证机构有着不同维度的协议模板，如监护报酬、实施具体监护权、履行监护的职责，又如监护费用的支出、报销、处理，被监护人的财产及人身的保障，医疗救助中度的把握，被监护人侵权而引起的法律责任的承担，监护人未尽到监护职责的法律后果，监护权的解除、撤销及变更的条件，可否转委托，违约责任等等协议内容，均需要专业人士起草及协助落实，以便今后更有利于监护的执行。

（3）生前预嘱、医疗救治授权书

生前预嘱是指医疗预嘱，指人们在意识清楚时签署的一份声明文件，为未来自己在不可治愈的伤病末期或临终这个阶段，选择有尊严的接受治疗，达到缓和治疗的目的。比如可以提前预嘱如果生重病则不动大手术，不送ICU，不能插鼻管、咽管、尿管及其他各种管，不上急救措施等，但可以接受基本护理和缓和治疗等预嘱，以选择有尊严、少痛苦的离世方式。

《医疗救治授权书》是被监护人在身体状况尚可，神志尚清的时候，授权被授权人对自己日后神志不清，但需紧急救治时做出妥善救治方案的文书。

（4）遗嘱或遗赠抚养协议、慈善文件、信托文件、保险文件、公证文件等文本

如果说意定监护、生前预嘱保障了生存尊严的意愿，那么遗嘱或遗赠抚养保障了传承的意愿。遗嘱人可随时准备纸和笔，以自书遗嘱的方式表达传承意愿，即由遗嘱人亲笔书写、签名、注明年、月、日，有条件的做好同步录音录像、发送电子邮件、微信等，并妥善备存。

客户如有慈善意愿的，则需要做好落实工作，协助解决慈善基金或慈善信托、捐赠等方面的法律问题。如需要办理家族信托、保险等的，则还需进一步梳理、协助签署信托文件、保险文件，以达到财富传承的意愿。

公证机构对监护协议进行公证后，把协议交存公证登记平台备案，并与村委会、居委会、民政部门及法院等部门进行信息共享，以免在该些组织不知情时又另外指定监护人。公证机构根据协议中约定的意定监护的生效条件，在被监护人失能或部分失能时（公证机构需要委托鉴定后才能确定是否为失能或部分失能），再出具监护人的监护公证书。

（5）法定监护人的同意函或告知书

意定监护与法定监护是两种不同的监护模式，在有法定监护人的情况下，律师将视情况协助客户、法定监护人或监护人之间达成协议，或由法定监护人单方面签署同意函，或在告知书中签字认可意定监护，或者在意定监护协议中作为见证人签字。虽然这个环节不是必经程序，但能减少监护执行的阻力。

三、意定监护可灵活运用、不能免除赡养人的义务

意定监护制度较为灵活，在被监护人神志清楚时可以随时撤销或作出变更，涉及公证办理的可以重新办理。再如特殊情况下，在被监护人神志不清但已满足可撤销的法定条件时，监督人或法定监护人可以通过法院诉讼方式撤销原监护人重新指定监护人。

在设定意定监护人后，并不免除法定赡养人的义务，也不是由监护人赡养被监护人，监护人也不一定是继承人，不一定能直接参与遗产分配，否则将会产生道德风险，但监护人是否有偿监护问题，可以协议中明确。

四、法律思考

无论是法律人士，还是法律服务市场生态圈中的服务人员，都面临着尽快制定监护人的制度、监督人的制度的挑战，以制度去激励或约束监护人、监督人的行为，才能让意定监护制度走的更远！