作者：
陈 雷
浙江金道律师事务所实习律师

自新型冠状病毒疫情爆发以来，各种热点事件层出不穷，也出现了一系列与刑法适用有关的话题，引起社会各界的关注。笔者从这些热点事件中梳理了三个与刑法有关的典型问题，并针对这些问题提出一些观点与大家分享，希望能为刑法的司法实践有所助益，为打赢“新冠战疫”贡献一份力量。

一、“新冠战役”中的社会事件主要涉及哪几类罪名？

（一）以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪

典型案例：西宁市村民苟某因拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，且多次主动与周边人群密切接触。西宁公安认为，由于苟某已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例，其行为涉嫌以危险方法危害公共安全罪。

若明知自己已经患上新型冠状病毒肺炎，仍然不采取隔离措施，并前往人群密集的地方，故意造成疾病传播的，根据《刑法》第一百一十四条及一百一十五条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪。其中，未造成疾病大量传播的，处三年以上十年以下有期徒刑；造成疾病大量传播等严重危害后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

若已经出现相关症状，可能认识到自己已经患上新型冠状病毒肺炎，但是拒不接受治疗，也不采取隔离措施，并前往人群密集的地方，过失导致疾病传播的，根据《刑法》第一百一十五条的规定，构成过失以危险方法危害公共安全罪。其中，一般情况下应处三年以上七年以下有期徒刑；没有造成疾病大量传播或病人死亡等严重后果，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（二）非法经营罪

法律依据：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

在疫情传播期间，违反价格管理等有关规定，哄抬口罩、护目镜等医用物品的物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的，根据《刑法》第二百二十五条第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条的规定，经营数额达五万元以上，或者违法所得数额达一万元以上的，构成非法经营罪，并从重处罚。

（三）编造、故意传播虚假信息罪

典型案例：张某瑜通过新浪微博编造关于新型冠状病毒的虚假信息，其内容为：“‘最新疫情地图’长春昨天已经死了一个，7岁小女孩，没有药治”，该微博的浏览次数达到6020次。目前，犯罪嫌疑人张某瑜因涉嫌编造、故意传播虚假信息罪被刑事拘留。

在疫情期间，故意编造与疫情有关的谣言，或者明知系谣言仍然故意予以传播，致使公共场所秩序、公共交通工具秩序或者社区居民生活秩序严重混乱的，根据《刑法》第二百九十一条之一的规定，构成编造、故意传播虚假信息罪。

（四）玩忽职守罪和滥用职权罪

法律依据：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”

在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，消极不履行职责，未及时采取措施，或者滥用职权，致使疫情未得到及时控制，乃至进一步扩大的，根据《刑法》第三百九十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，构成玩忽职守罪或滥用职权罪。

二、“感染传染病后接触人群”是否一定构成以危险方法危害公共安全罪？

（一）基本案情

根据2020年2月1日青海公安通报，西宁市湟中县李家山镇汉水沟村村民苟某因拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。特别恶劣的是，苟某有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。西宁公安认为，由于苟某和其子已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例，苟某的行为已经违反《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国传染病防治法》等国家有关法律法规和青海省西宁市新型冠状病毒感染的肺炎防控处置工作指挥部通告，严重干扰破坏疫情防控工作，其行为涉嫌以危险方法危害公共安全罪。

（二）法律依据

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔2003〕8号]（以下简称《解释》）第一条的规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”

（三）法律分析

在我国目前的刑法框架下，对于类似本案的情况主要存在三种刑法适用路径。第一，认为“感染传染病后密切接触人群”的行为构成“传播突发传染病病原体”，且行为人主观上对危害结果的发生持希望或放任的态度，依法构成以危险方法危害公共安全罪；第二，认为“感染传染病后密切接触人群”的行为虽然构成“传播突发传染病病原体”，但是行为人主观上对危害结果的发生存在过失，依法构成过失以危险方法危害公共安全罪；第三，“感染传染病后密切接触人群”属于刑法第三百三十条第（四）项规定的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的情形，依法构成妨害传染病防治罪。

笔者认为，对“感染传染病后密切接触人群”这一行为的刑法评价，必须结合具体事实进行分析，不能机械适用刑法以及《解释》第一条的规定。

首先，从客观方面看，“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”成立的基本事实依据是行为人传播了突发传染病病原体，并且危害到了公共安全。该部分事实可以进一步拆分为三点：第一，行为人系冠状病毒的携带者；第二，行为人与不特定多数人有过接触；第三，行为人在对外接触过程中未采取有效措施阻断传染病病原体的传播。因此，若行为人并非病毒携带者，或者仅与特定少数人接触，或者采取戴口罩等有效措施阻断传染病病原体传播的，均不构成“以危险方法危害公共安全罪”或者“过失以危险方法危害公共安全罪”。

其次，从主观方面看，区分“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”的关键在于行为人对自身疾病情况的认知程度。若行为人已经确诊为新型冠状病毒感染的肺炎患者，主动与不特定多数人接触的，宜认定为以危险方法危害公共安全罪；若行为人有合理理由怀疑自己感染新型冠状病毒且已发病，仍然与不特定多数人接触，宜认定为过失以危险方法危害公共安全罪。行为人发病症状轻微且没有合理理由怀疑自己感染新型冠状病毒，或者尚处于潜伏期未发病的，即便其与不特定多数人接触，也不宜认定为犯罪。

最后，从传染病等级上看，“新冠战役”中的疾病传播问题原则上适用妨害传染病防治罪。根据《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》（2020年第1号）第一条规定，新型冠状病毒感染的肺炎系《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，而妨害传染病防治罪是指引起甲类传染病传播或有传播严重危险的行为。但是从司法实践看，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十九条对妨害传染病防治罪中的“甲类传染病”做出了扩大解释，将乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病均纳入妨害传染病防治罪的管制范围。鉴于新冠肺炎系国家卫生健康委经国务院批准后公告采取甲类传染病的预防、控制措施的传染病，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起新型冠状病毒感染的肺炎传播或者有传播严重危险，即使情节上尚未达到“以危险方法危害公共安全”，但也可能构成妨害传染病防治罪。

三、“擅自交易野生动物及其制品”是否一定构成犯罪？

（一）非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪

根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵濒危野生动物” 包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一二级保护野生动物列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。而根据《国家重点保护野生动物名录》记载，国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物，其中一级保护野生动物共97种，包括大熊猫、金丝猴等濒临灭绝的物质；二级保护野生动物230多种，包括小熊猫、穿山甲、黑熊等。

因此，非法经营大熊猫、金丝猴、穿山甲、黑熊等国家重点保护野生动物及其制品的，系收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，依法构成非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。

（二）非法经营罪

对于经营利用非国家重点保护野生动物的行为是否构成非法经营罪，实践中有两种观点：一种观点认识该行为构成非法经营罪；另一种观点认为，该行为不构成非法经营罪。争议的关键在于，普通野生动物是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

笔者认为，应当认为普通野生动物属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，未取得工商行政管理部门核准登记许可的情况下，非法买卖普通野生动物情节严重的，依法构成非法经营罪。

首先，从司法实践看，2008年11月12日《公安部法制局关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性问题的意见的函》(公法〔2008〕655号)中明确指出，经营利用非国家重点保护野生动物，需要向工商行政管理部门申请登记注册，并取得省级林业行政主管部门或者授权单位核定的年度经营利用限额指标。违反规定，私自收购、出售非国家重点保护野生动物，情节严重，构成犯罪的，属于未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，应以非法经营罪追究刑事责任。

其次，从行政法的角度看，《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕121号）中明确规定，54种物种的驯养繁殖，须依法具有驯养繁殖资格，并认真按照有关法律法规和《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》要求，规范管理，切实防止非法猎捕、走私来源的野生动物借驯养繁殖之名混入市场。对上述物种的驯养繁殖利用，还应依法符合动物防疫、检疫的要求，其中驯养繁殖产品依法经动物检疫合格作为食品的，其卫生检验、监督，还应依照国家食品卫生法律法规的规定办理。而且，《通知》还强调对于54种野生动物，研究制定和逐步实行经营利用限额管理制度，推行统一标记制度。可见，普通野生动物也不是自由经营的项目，如果擅自经营，首先是行政违法的行为，情节严重的则需要通过刑法规制。

最后，从法益保护的角度看，由于非国家重点保护的普通野生动物及其制品多用于药品或食品生产经营活动，根据《药品管理法》、《食品安全法》等法律规定以及最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号）规定，擅自经营食品、药品原料，情节严重的，应认定为非法经营。鉴于擅自买卖非国家重点保护的普通野生动物及其制品实质上扰乱了食品及药品市场的管理秩序，而且对人民群众的生命安全也产生了一定程度的危险，从法益保护的角度考量，宜将此类行为定性为非法经营罪。