编者按：股权让与担保纠纷是近年来司法实践中争议较多的法律纠纷之一。其中关于流质条款约定的效力评价问题仍然只停留在形式审查阶段，归于当然无效。在金道所权益合伙人吴红亮律师的指导下，刘敏律师结合司法实践中流质型股权让与担保的裁判情况，在第42期助理内训上对其合理性及风险防范机制进行分析，与大家进行分享交流。

作者：
吴红亮
浙江金道律师事务所权益合伙人
刘 敏
浙江金道律师事务所律师

引 言
在现代经济发展过程中，随着社会民众创业热情的高涨，股权的融资功能被激活，股权让与担保作为一种非典型担保方式在我国经济活动和担保实务中多有运用。2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，在司法解释层面第一次对我国的让与担保进行了规范。但在让与担保制度中，以股权作为标的物的让与担保在实践操作中经常面临股权让与担保合同的效力评价、是否违反物权法定原则、是否回避流质契约条款等诸多难题。

在合同的效力评价方面，虽然司法实践中具体裁判观点仍有细微差异，但肯定股权让与担保合同效力的司法取向日趋明朗。在我现阶段理论和实务界中，当事人、金融机构、法院以及多数学者均倾向于不否认股权让与担保合同的效力。但在流质条款的效力认定层面，普遍认为违反了物权法的规定，应当归于无效。这种制度设计固然简便易行，但在个别案件中可能会因过于刚性而有失偏颇[1]。笔者认为，在肯定股权让与担保效力的基础上，关于流质型股权让与担保的效力评价问题，应当结合流质型股权让与担保的具体内容分析判断，当前实务界对于流质型股权让与担保当然无效的观点值得商榷。

一 、流质型股权让与担保的概念界定

（一）基本要素：让与＋担保＋流质条款

股权让与担保本质是为债权的实现提供担保，是一种非典型担保模式。流质型股权让与担保，是指在债务履行期届满前，债务人或第三人为担保债务的履行，将享有的股权转移给债权人，并约定当债务人在债务履行期届满后不履行或不完全履行债务时，债权人可以取得股权的所有权。流质型股权让与担保可以简单理解为以股抵债，作为一种权利移转型担保，在法律结构方面，最明显的三大特征表现为：

1 股权让与。即股权转让，通过签订书面转让协议并采取工商变更登记的形式将股权的所有权转移至债权人名下，但这种让与的意思表示，仅仅表现为手段，而非最终目的。主要目的在于担保债务的履行，当债务人按时履行还款义务时，债权人需将股权返还给债务人。
2 债的担保。股权转让担保并非独立存在的一种法律行为，属于从合同，目的在于为主债务提供担保，受让人通常并不为此支付对价，同时对于受让的股权，未届债务清偿期前“受让人”不得行使和处分。
3 流质条款。“流质”体现为当债务人不能履行债务时，股权所有权转移至债权人。但在债权人取得股权所有权的过程中，又分化出两种不同的取得路径。一种为债权人直接取得股权的所有权，双方互不找补，与流质契约禁止的理由相同，为了防止双方当事人利益失衡，此种路径在司法实践中因违法物权法的规定，被列入当然禁止之列。另一种路径为债权人可以通过公正估价等方式对股权进行估值，继而与债权金额进行抵消，多退少补。此种估值清算的路径在司法实践中争议较大，也是本文主要讨论的情形。

（二）模式差异：股权让与担保与质押担保的区别

既然股权质押担保是一种常规的典型担保模式，为何商业主体会冒着法律否定性评价的风险，在商事活动中选择股权让与担保这种非典型的担保模式，两种模式的显著差异体现在：

1 法律适用差异。股权质押担保属于法律明文规定的典型担保模式，具体表现为《物权法》第二百二十六条之规定，而股权让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式，我国尚不存在明确的法律规定，仅在民间借贷司法解释中对让与担保有所提及，有鉴于此，股权让与担保在司法实践中饱受争议。
2 债权人对于股权的控制程度不同。股权质押担保作为一种他物权或限制物权，仍从属于让与担保设定人对担保物的所有权。股权让与担保作为一种权利转移型担保，经过工商变更登记，债权人对外已成为公司股东，对股权享有的不再是附属于所有权的他物权，而往往是效力远优于他物权的自物权即所有权，对股权的实际控制能力较强[2]。
3债权清偿实行方式不同。质押担保中，当债务人到期无法履行债务时，债权人需要经过折价、拍卖、变卖股权等程序对所得价款实行优先受偿，实现债权的成本较高，时间周期较长。但股权让与担保在债权清偿方式上径直转让的行为更为灵活,交易更为便捷，一方面体现了股权让与担保的优越性,但也暗含着法律风险,司法实践关于流质条款效力的认定并未形成统一的裁判标准[3]。

二、流质型股权让与担保的司法裁判分析

笔者通过对中国裁判文书网等权威数据网站进行检索，界定关键词“让与担保”、“股权”、“民事”、“流质”，初级检索筛选出裁判文书共计104件，经过分析整理，排除重复案例，与本文研究内容明显不相关案例，最终筛选得出有效案例为37件，具体情况分析如下：

（一）案件数量：总体上升趋势

笔者通过检索发现，自2013年以来，股权让与担保案件中涉及对流质条款进行评价的案件比率呈现总体上升趋势，针对股权让与担保中流质条款的纠纷数量虽在2014年和2017年出现不多，但7年来基本处在增加状态。从下图1可看出，在2013年之前，法院公开的股权让与担保案件中涉及流质条款的案件基本不存在，但在2015年至2018年三年间呈现出案件数量显著增加的趋势。其中原因可能基于《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》于2013年底通过，并自2014年初施行。因此，即便2013年之前存在相关案例，可能也未全部上网。

图1 流质型股权让与担保案件数量统计

（二）司法观点：总体否定性评价

笔者通过整理归纳，发现在37起涉及流质条款的股权让与担保纠纷中，认定流质条款无效的案件为35起，无效比例高达94.6%，其中仅有2起案件认为流质条款有效（见下表1）。以上数据说明，当前我国司法裁判整体上对股权让与担保案件中的流质条款作否定性评价，但由于担保形式的特殊性，缺乏明确的法律指引，法院尚未形成统一的裁判标准：多数法院认为应当参照关于股权质押禁止流质的规定，流质条款违反物权法定原则应当归于无效，但有小部分法院认为需对流质条款的具体内容进行分析才能进一步判断。

（三）面临难点：如何评价以实现当事人利益平衡

“禁止流质”旨在防止债权人获得暴利，防止出现违背民法中的自愿、意思自治原则的情形，保护债务人免受暴利盘剥或陷入不公平的交易。在“融金汇达（北京）投资管理有限公司与钱卫东确认合同效力纠纷”一案中，法院认为《股权回购协议》约定的“甲方未按约定支付股权回购款项的，视为放弃回购，乙方有权自行处置股权”为流质条款，直接认定违反了相关法律规定，应属无效，缺乏对流质条款是否能够直接参照适用物权法关于抵押、质押禁止流质规定的解释说明。但在“陈天兵与王有斌股权转让纠纷案”中， 法院对股权让与担保中流质条款的具体规定进行了详尽细致的分析。二审法院南京市中级人民法院认为，虽然双方当事人在协议中约定陈天兵（债务人）不履行债务时，案涉股权的所有权就直接归属王友斌（债权人），但在债务清偿期届满后，当事人签订了股权估值的补充协议，应视为双方对让与担保中标的物清算估价方式达成的一致意见，故法院肯定了将股权转让给债权人的法律效力。

上述不同裁判结果尤其是后一案件的裁判主文，反映出部分法院在实际裁判中仍然非常注重考量流质条款约定实质上是否会造成不公平交易的局面，从而进一步判断流质条款的效力，并未简单地参照适用物权法的相关规定。因此，如何对当事人约定的债权清偿实行方式进行评价，以实现当事人利益的平衡，成为法院直面的法律问题。[4]

三、流质型股权让与担保的合理性分析

（一）功能优势：交易便捷，有利于融资

作为主体在商事活动中的创新，股权让与担保主要功能在于授受信用，融通资金[5]。促使流质型股权让与担保产生的一个重要因素，是股权的变现耗时费力且难以充分变价，从而使担保人无法在股权价值高于债权额时，以变现所得清偿担保债务后保留股权价值的剩余部分[6]。流质型股权让与担保与物权法中规定的折价、拍卖、变卖的救济方式相比，尤其在债务人借款周转阶段，对于债权人的吸引力更强，有利于债务人进行融资，解决企业资金周转困难的问题。在债务人不能偿还借款阶段，公平且对价合理的股权所有权转移能够免去众多繁琐的交易程序，帮助债权人和债务人以较低成本、较短时间解决债务纠纷。

（二）法律原则：符合意思自治，物权法定具有滞后性

法院判断股权让与担保中流质条款的效力问题时，由于没有法律明文规定，一般参照物权法第186条和担保法第40条的规定，认为当事人在债权尚未到期时约定，抵押物或质押物所有权在债务不履行时直接移转于债权人，该约定无效。事实上，股权让与担保是双方当事人对借款如何保证实现的合意约定，其不仅仅受到物权法的调整，还接受合同法等其他部门法的评价。从合同法的角度来说，股权让与担保中的流质条款完全可以理解为一种因迟延还款而承担违约责任的约定，流质条款所体现的正是当事人对债权清偿方式的约定，在以所有权为媒介的融资或借款交易中，在无违法因素时，原则上法院应尊重当事人的意思自治，不应一概否定其效力，这是当事人在融资或借款过程中根据双方的实际情况自愿设计的交易安排。

例如在“赵利杰与倪安林、林宣快等合同纠纷案”中,法院认为,关于股权转让的协议约定是在《借款担保协议书》约定的借款期限届满后签订的，此时，债权的数额已得以确定，在此基础上达成的抵债协议，不会存在显失公平的问题。在抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。又如在“修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷”案中，法院对实践中认为让与担保双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示的观点进行了纠正，认为尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示，不应因此而无效。

除此之外，物权法定的含义是应当将禁止流质规定的适用范围限制于典型的抵押与质押担保，而不宜再扩大适用到让与担保形式的交易之中。物权的权利划分具有不周延性，除了典型的所有权和金钱债权外，对于其他权利的性质，不能将其简单的归类于物权或债权，而是需要进行进一步区分，分析其更具有物权性质还是债权性质。物权法定具有滞后性，现有的完全物权法定不能适应新的物权种类的增加，与物权制度的灵活运用不相匹配。

（三）法律效果：平衡债权人、债务人及其他债权人的利益

少数法院承认流质型股权让与担保的效力，裁判思路就在于担心过于普遍地适用形式化的刚性的流质流押禁止制度会干扰交易秩序，破坏当事人的预期商业目的[7]。例如在“赵利杰与倪安林、林宣快等合同纠纷案”中,法院认为,禁止流质的目的，主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。本案中，双方并未约定在债务人林宣快不履行到期债务时，债权人赵利杰直接取得5%股权的所有权，而是对借款余额和折价款金额进行了抵消，多退少补，并且给予债权人一定的宽限期，宽限期内股权可由第三方受让，此约定亦确保了标的物评价额的正当性。

因此，如果关于股权转让的约定不影响标的公司的经营，也没有损害社会公共利益，应当通过综合评价认定其效力，而不能进行一刀切式的否定性评价。物权法中规定的折价是指，债权人与债务人共同委托估价机构对标的物的实际价值进行双方均认可的评估，或者按照市场价格，将标的物的所有权由一方当事人转让给另一方当事人，从而了结双方间的债权债务关系。这种处理模式与流质型股权让与担保在法律效果上基本保持一致，即正确把握平衡债权人、债务人及其他债权人的利益下的流质型股权让与担保，与折价解决债务关系的法律效果无异。

四、构建流质型股权让与担保的风险防范机制

在上述背景下，在股权让与担保中，缓和禁止流质制度或在实践应用层面对其进行一定限制应是必要的。法院应在通常情况下采实质判断，控制形式检验规则的适用，重点放在考察流质条款是否会造成债权人和债务人之间利益失衡。如果债务人借款并非出于经营困境，甚至掌握着主动权，则法院应将此类案件排除在禁止流质的适用范围之外，尊重当事人的意思自治。在实践中，具体到债权人、债务人以及律师代理类似业务时，应当从事前流质型股权让与担保应把握的原则及具体条款设计层面进行处理。

（一）原则把握：不得损害其他债权人的利益及社会公共利益

在判断股权让与担保中流质条款的效力时，应对每个流质契约进行具体分析，在其有可能成为暴力行为时认定其无效[8]。

1 在债权人和债务人设定的股权让与担保中的流质条款约定有清算条款或者未显失公平，并且不危害第三人利益的情况下，即不存在立法者所担心的流质条款弊端的前提下，肯定流质条款的效力，允许当事人按照流质条款的约定履行相关义务。
2 对于显失公平的流质条款，法院可以参照物权法关于禁止流质的规定，认定当事人的相关约定无效，也可以在判决书中结合双方当事人的实际情况以及标的公司的实际情况，增加要求当事人进行清算的条款，以实现公平。
3 当股权让与担保中的流质条款约定损害到第三方债权人利益或者社会公共利益时，当然否认当事人之间流质条款约定的效力，保护其他债权人的利益，按照物权法对抵押物及质押物的处置方式进行处理。

事实上，当事人通过设置流质条款损害其他债权人利益或者社会公共利益的情形在实践中较为罕见。通过上述三种不同情形的区分，能够为司法裁判的统一及商事实践活动提供充分的指引。此外，笔者认为在处理此类案件时，不应仅考虑《物权法》关于流质条款的规定，而应从《合同法》的角度出发，判断当事人约定的效力，在尊重当事人意思自治的基础上，根据公平原则进行判决。只要将股权让与担保中流质条款的内涵和外延把握好，就能保证股权让与担保在符合法律规定精神原则的前提下有序进行。

（二）股权让与担保中流质条款的合法性设计

笔者通过对涉及流质条款的股权让与担保的梳理发现，被法院认定为有效的股权让与担保关于股权所有权转移约定的大致内容如下表所示。

案件名称
协议条款约定内容
赵利杰与倪安林、林宣快等合同纠纷案
为担保债务人林宣快所欠原告赵利杰的债务，将林宣快享有的委托曹晓丰代持、而曹晓丰又委托倪安林代持的江苏富仕达置业有限公司5%的股权转让赵利杰，于债务清偿后，将股权返还于林宣快，债务不履行时，赵利杰得就该股权受偿。

如林宣快未能按约履行债务，赵利杰和林宣快同意以抵债方式处理股权，即将5%股权以300万元的价格抵偿给赵利杰。
修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷
若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。

从上表可以看出，一般而言，如果流质条款中有关于“债务人到期不履行债务时，让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价款应交还给担保人，标的物所有权由让与担保权人取得”等类似估值清算内容的规定，因其可以回避流质条款可能发生的不利后果，司法实践中一般将其认定为有效。因此，建议双方当事人如确需在股权让与担保中设置流质条款，应当注意在符合民法公平原则的基础上，规定债权债务双方对于股权的清算义务。即通过在条款中将股权估算的合理价格，或者委托第三方进行评估的股权价值约定在内，同时约定当债务履行期满债务人不能履行债务时，将股权转让价款和债务金额本着多退少补的原则支付差额，对于股权价值超过担保债权部分，应返还债务人；股权价值不足以清偿担保债权的，债务人对剩余部分仍负有清偿义务。这种情况下可以大大降低流质条款被归为无效约定的风险。对债权债务双方的权益都形成了有效保障，对于担保物增值或贬值的情形都能够予以补充。

五、结语

在经济高度市场化的今天，法院认定流质条款的有效，并不必然导致当事人之间的利益失衡。因此，应从股权让与担保制度所欲达至的经济、社会目的出发，对流质条款的效力进行客观的评判。相较于普通民事活动，商事活动中的当事人对自己的利益有更为准确的判断，对行为的风险有更为理性的控制，也更应为自己的选择负责。

因此，从商事活动主体的角度出发，在采取股权让与担保这种非典型担保模式时，注意相关合同条款的设计，把握不损害第三方债权人利益和社会公共利益的原则，为法院作出肯定性评价留下一定的操作空间。从司法机关的角度出发，法院在“禁止流质”原则的解释上，可以针对具体案件的不同情形，至少在当前法律未进行明文规定的情况下，进行实质性判断。如果当事人之间的约定并没有造成债权人和债务人之间利益失衡，债务人具有选择权或调整股权估值的机制，处于主动地位，根据“禁止流质”原则的立法目的，应将该类案件排除在“禁止流质”原则的适用范围之外，这将为股权让与担保融资功能留下充足的作用空间，确保其融资担保的比较优势。

参考文献：
[1] 许德风. 公司融资语境下股与债的区分. 法学研究，2019年第2期。
[2] 法务之家. “股权让与担保”与“股权质押担保”有啥区别？
链接：http://www.sohu.com/a/231728580_164794
[3] [4] [5] 蔡立东. 股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究. 中国法学，2018年第6期。
[6] [7] 许德风. 公司融资语境下股与债的区分. 法学研究，2019年第2期。
[8]［日］我妻荣. 新订担保物权法. 申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第135页。