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金道律师品读胡祥甫首席新书(二)

2018年6月21日

近日,本所首席合伙人胡祥甫律师的新作《法庭风云:民商事案件代理策略与庭辩技巧》于法律出版社出版。

本所多名律师(助理)品读了胡祥甫律师的新作,今日另刊登两篇书评:

也谈享受辩论作者:龚家勇
《庄子·秋水》里有文——《庄子与惠子》,庄子曰:“鯈鱼出游从容,是鱼之乐也。”惠子曰∶“子非鱼,安知鱼之乐?”庄子曰:“子非我,安知我不知鱼之乐?”这是中国古代一个很有趣的辩论,流传至今。
胡祥甫律师主编的《法庭风云——民商事案件代理策略与庭辩技巧》一书于2018年2月出版(法律出版社),该书收录了胡祥甫律师主办的34个民商事成功案例。笔者对书中辩论相关内容情有独钟,作为诉讼律师,有幸将辩论作为自己的职业,在工作中享受辩论带来的乐趣,实乃一大快事。
结合书中案例,粗浅地谈几点感悟,与君分享。
一、形式之辩——“红头苍蝇”出庭作证 
 
1999年10月,一群客人在西湖边某酒店吃饭时,突然发现基围虾里有一只“煮熟的红头大苍蝇”(客人原话),叫来酒店经理质问,酒店经理一看,认为不是苍蝇,而是锅炭,争执中酒店经理将此物吞了下去。客人不干了,状告酒店,酒店委托胡祥甫律师代理诉讼。庭审中辩论激烈,双方各执一词,原告认为是苍蝇,被告认为是锅炭。突然,胡律师问原告:你们看到的是什么?原告说:“是红头大苍蝇”。胡律师说“拿红头大苍蝇来,煮煮看到底是啥模样?”电影般精彩的一幕呈现,法庭上,在一干人等敛声屏气地注视着,胡律师气定神闲地拿上来一酒精炉,投入5只事先准备好的活生生的红头大苍蝇,一煮,全变成黑乎乎的,哪还见红头。胡律师就此质问:“你们怎么看得出是红头大苍蝇!”煮熟的苍蝇是“红头”还是“黑头”?是一种形式上的区别,此种辩论技巧笔者认为是形式之辩。形式上的显著区别,关乎争议焦点,进而对案件实质产生影响。

美国前总统林肯当律师时,也代理过一起“请月光作证”的著名案例。证人一口咬定10月18日晚上10点,在月光下看到青年开枪击毙被害人。林肯律师反驳:10月18日那天是上弦月,哪里还有月光?证人哑口无言。林肯律师以此推翻了证人证词,青年无罪释放。

“红头苍蝇”出庭作证与“请月光作证”相似,都是一种形式之辩,法域虽不同,但有异曲同工之妙。

现在回想,在庄严的法庭上,在众人的注视下,一碟新鲜出炉的苍蝇在法庭上慢慢出炉,红头变黑头,几家欢喜几家忧,场面也是有趣。

二、内容之辩——《承诺函》引发的上   市公司市值管理案
某集团是深交所中小板上市的某公司的控股股东,2012年12月,张某拿出一张某集团盖章的《承诺函》,要求某集团支付数千万元补偿款,该《承诺函》记载: 
承 诺 函
为了稳定和维护某公司的股价,请你(张某)或通过第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期间买入该公司股票,总数不超过1000万股。我司承诺到2012年4月15日前,如该公司股价低于每股11.1元,我司将补偿卖出价与11.1元之间的差价。期间如有其他损失,由我司负责补偿。
某集团(盖章)年月日
某集团经核对,该《承诺函》上的印章为真,但该集团并没有出具过该函,不知道印章是怎么盖出去的(疑被人偷盖),面对数千万元的索赔,深感忧虑。2014年6月,某集团委托胡祥甫、王全明两位律师,主动对张某提起诉讼,请求法院确认该《承诺函》无效。两位律师从《承诺函》的内容无效角度发表相关辩论意见:1. 《承诺函》的内容非某集团的真实意思表示,张某取得这份讼争函件的方式不合法。2. 《承诺函》内容违反《证券法》、《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引(试行)》等规定,违反国家强制性法律规范,应属无效。

法院经仔细审查,认可代理律师的观点,判决该《承诺函》无效。

《承诺函》一案充分体现了胡祥甫律师团队,紧紧围绕《承诺函》的内容,及该内容是否违反法律规定的角度,展开相关辩论,充分论述该《承诺函》于法无效。

莎士比亚有部经典戏剧——《威尼斯商人》,威尼斯富商安东尼奥为了成全好友巴萨尼奥的婚事,向犹太人高利贷者夏洛克借债。由于安东尼奥贷款给人从不要利息,并帮夏洛克的女儿私奔,怀恨在心的夏洛克乘机报复,佯装也不要利息,但《合同》约定若逾期不还,要从安东尼奥身上割下一磅肉。后来,不巧的是安东尼奥的商船失事的消息,资金周转不灵,贷款无力偿还。

夏洛克拿着《合同》去法庭起诉,要安东尼奥履行诺言,割一磅肉。为救安东尼奥的性命,巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅假扮律师出庭,她答允夏洛克的要求,但要求所割的一磅肉必须正好是一磅肉,不能多也不能少,更不准流血。聪明的法官认可了律师的说法,以此作判,最终夏洛克因无法执行而败诉。

“鲍西娅律师”也是从《合同》的内容上展开辩论,用的是“限缩解释”法,《合同》中约定了割一磅肉,但仅仅是一磅肉,不能多不能少,更不能流血,这样“限缩”的解释和要求,是没有人可以完成的,故正义一方赢得案件。

当然,“鲍西娅律师”是一种诡辩,莎士比亚在《威尼斯商人》书中用的是戏剧的写法。但是,阳光底下无鲜事,现实生活中各种奇怪的案件都有发生,“内容之辩”是经常用到的辩论方法,灵活运用,诉之有道。

巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅假扮律师出庭这一细节也很有趣,不知当年律师上庭书记员是否也要核对律师证?

三、思想之辩——某大四学生盗窃案
胡祥甫律师在该书的后记《享受辩论》一文中,记录了这样一个案子:某青年是大四学生,原本有大好前程,无奈一时失足,盗窃他人财物。一审法院判决其构成盗窃罪,判处有期徒刑五年。该判决无论是对即将踏入社会的他,还是对其家人(祖母、母亲均长期卧病在床)来说,都如晴天霹雳。该学生的父亲在二审中委托了胡祥甫律师团队代理辩护。笔者查阅了该案相关资料,可能理解上有不到之处,粗浅理解认为胡祥甫律师团队是从刑法谦抑性思想的角度,开展的相关辩护工作。所谓刑法谦抑性思想,是用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。在司法环节,司法机关在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,适度克减不必要的犯罪认定,或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时,则不作犯罪处理;可刑罚可不予刑罚时,则以非刑罚方法处遇之;可重刑可轻刑时,毋宁施以轻刑。

在二审庭审中,代理律师为该学生作如下辩护:

1. 被告人父亲已向被害人真诚道歉,取得其谅解,并拿到书面《谅解书》。

2. 该学生所在学院出具《某大学公共管理学院关于某某盗窃案致杭州市中级人民法院函》,学院也请求法院能本着教育为主,治病救人的原则,对其从轻改判,给其以自新机会。

3. 被告人的祖母、母亲均患有严重的疾病,常年卧床不起,因本案受打击严重,请法院从轻处罚。

4. 该学生一时糊涂,临时产生犯意,主观恶性小。案发后有自首情节,也积极主动完全退赃,深刻检讨道歉,悔罪深切。

5. 全国范围内盗窃金额巨大被判缓刑的有相关案例,本案可予以参考。

最终,二审改判缓刑,该学生走出监所,与家人重聚,一家人痛哭流涕,对代理律师表示万分感谢。

四、结语
《道德经》第四十五章记“大巧若拙,大辨若衲”。虽然法庭上的胡祥甫律师像一位演讲者,侃侃而谈,妙语连珠,用独到的诉讼策略和辩论技巧,打赢了一场又一场官司。但是,在法庭之外,他更像一位长者、一位老师、一位匠人,他更多的是在安静地思考,在看书,在写文。胡祥甫律师教导我们:律师,做到一定的份上,应该有一种境界,将自己所办理的每一起案件或者所提供的每一个法律服务产品,不再当作商品,而是当作艺术品来对待。……艺术家创造艺术品的过程是一丝不苟、精益求精的;且艺术家很享受这一过程,虽然其中也付出了巨大的艰辛。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。

 

法律人的技艺和修养

作者:黄举维

管理学泰斗彼得·德鲁克的父亲曾带他去见经济学大家熊彼特。德鲁克的父亲问熊彼特现在是否还想别人记住他?熊彼特说,他希望后来人记得他是一位很会教学生的老师;但是,仅仅被人记住理论著作是远远不够的,除非其他人的生活因你的行动而有所不同,这才是有所作为。这个故事使我想到恩师胡祥甫律师,他便是如熊彼特一样的尊厚师者,他不仅用等身著作传授青年律师以精湛的技艺,更以博大的胸襟默默地助他人有所成就!
胡律师传递给青年律者什么技艺?在其新作《法庭风云:民商事案件代理策略与庭辩技巧》中,他用34个生动的案例告诉青年律师,如何从“大处着眼”,运用请权基础分析方法来宏观上把握案件的脉络;又如何从“小处入手”,敏锐地发现新证据或新思路而使疑难案件绝处求得转机;进而又如何综合运用深刻的洞察力、机敏的处事之道、善讲故事的能力及扎实的辩论功底取得一次又一次庭审的胜利。
胡律师践行着什么样的法律人修养?大家看得到的是他的新著中一个又一个有趣而曲折跌宕的故事,看得到的是他的履历中一个又一个耀眼的头衔(浙江省委建设法治浙江专家咨询委员会委员、浙江省人大常委会立法专家咨询委员会委员、浙江省律师协会副会长等)。但大家看不到的是,有多少人在他的默默帮助下成长为律界的栋梁,又有多少人发自内心地感恩他曾经的教导和帮助,他的人生早已是孟子所言的“达则兼善天下”。当然,大家更看不到的是什么造就了这样一颗强大的心?是三十年如一日的坚韧不拔、诚实、正直和勇气。是的,乐于帮助和成就他人、坚韧不拔、诚实、正直和勇气就是堪当“法治中国”重任的青年一代应有的素养!
文如其人,人如其文,送上胡律师作的一首诗,借以勉励我辈青年律师:不觉又一春来到,回首方知路途遥;几分耕耘几多泪,始得满园芳菲开。