2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工司法解释二》）第六条废止了转包、违法分包主体直接起诉发包人的规则。在此新规背景下，债权转让与债权人代位权，成为实际施工人（《建工司法解释二》已放弃该表述）越过转包人、违法分包人及被挂靠主体起诉发包人的两大核心救济路径。下文即围绕两类路径的适用条件、操作流程与裁判规则逐

一、债权转让路径的实务适用与裁判规则

本文所指的债权转让路径，是指承包人（本文指转包人、违法分包人或资质出借人）将其对发包人（本文指承包人的相对方）享有的工程款债权，通过协议方式转让给实际施工人，由实际施工人作为新的债权人直接向发包人主张权利。

（一）债权转让的适用条件与生效要件

《债权转让协议》生效要件包括三项：一是转让主体适格，转让方必须是与发包人订立施工合同的承包人，受让方为实际施工人，转让的债权属于依法可转让的金钱债权；二是转让协议真实合法，不存在恶意串通损害第三人利益、虚假意思表示等无效情形；三是依法履行通知义务，根据《民法典》第五百四十六条，未通知债务人的，转让对债务人不发生效力。

需要指出的是，法律未限定通知的具体形式，书面通知、公证送达，甚至通过法院送达起诉状副本均可构成有效通知。例如（2023）浙0683民初3224号案件中，法院认为原告虽在起诉前未通知被告债权转让事宜，但起诉状副本的送达可以认定为已向被告进行了通知，故对被告辩称未收到债权转让通知的理由不予采纳。

（二）债权转让路径下的疑难问题分析

1. 案由及管辖问题

案由应根据发包人与承包人之间的基础法律关系确定，如发包人与承包人之间争议解决方式约定为诉讼的，则应适用不动产专属管辖。

如发包人与承包人之间的争议解决方式约定为仲裁的，则应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条之规定，判断原合同仲裁协议对债权受让人是否发生法律效力。

笔者建议，如实际施工人作为受让人拟通过诉讼行权的，可在债权转让协议以及债权转让通知中明确载明“原合同项下仲裁争议解决条款对受让方不具有约束力，受让方不接受承包人与债务人（发包人）在原合同中达成的仲裁条款约定，受让方有权以诉讼方式向债务人主张债权”（附债权转让协议以及债权转让通知参考模板）。

2.建设工程价款优先受偿权的承继问题2025年11月23日发布的《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（征求意见稿）》第二十条对“在债权转让的情况下，优先权是否能一并转移”规定了完全不同的两种意见。现正式施行的《建工司法解释二》第十九条对此作出了折中处理，既不否定债权受让人享有的优先受偿权，又对该权利的行使附加了限制条件，即法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。

笔者认为，实际施工人有权通过债权转让获得优先受偿权，且无需再向承包人支付转让款。理由是实际施工人基于合同相对性对承包人本身享有工程的合法债权（《建工司法解释二》第三条第二款对挂靠情形下的实际施工人有权向被挂靠人主张工程款也作出了明确规定）。现实际施工人从承包人受让并直接向发包人主张案涉工程款债权，系免除了承包人对实际施工人的付款义务，已存在合理对价，故无需再向承包人支付转让款。

经检索，大多数判例亦支持实际施工人以债权转让的方式取得工程价款优先受偿权，可参见：（2021）最高法民再18号、（2024）浙02民终2291号、（2024）浙0723民初111号、（2023）浙0683民初3224号、（2021）浙0481民初4100号等。

3.承包人系失信被执行人转让工程款债权给实际施工人的合法性分析

在笔者此前代理的案件中，有法官提出在承包人系失信被执行人的情形下，普通金钱债权具有平等性。当债务人（承包人）的财产不足以清偿全部债务时，其所有普通债权人应按照债权比例公平受偿。如实际施工人通过受让工程款债权，并主张建设工程价款优先受偿权。一旦获得法院支持，其债权便从普通债权“跃升”为优先债权，可以就建设工程折价或拍卖的价款优先于其他普通债权人受偿。这种“跃升”打破了所有普通债权人之间的平等地位，使得实际施工人获得了比其他债权人更优越的清偿顺位，构成了实质上的不公平，实际损害了其他债权人的合法利益，故其倾向不认可前述情形下工程款债权转让的合法性。

笔者认为以上观点值得商榷，债权转让是否损害其他债权人利益，属于交易的外部效果评价，而非合同的效力评价标准。对于可能损害其他债权人的财产处分行为，法律已设置专门的救济路径：若承包人存在无偿转让、明显不合理低价转让等恶意转移财产情形，其他债权人可依据《民法典》第五百三十八条、第五百三十九条行使债权人撤销权；若承包人进入破产程序，管理人可依据《企业破产法》对个别清偿行为行使撤销权；若处于执行阶段，其他债权人可通过参与分配制度主张按比例受偿。

上述法定救济均以“承认转让行为的效力为前提，再通过专门规则调整利益平衡”，而非直接否定债权转让本身的合法性。直接以“损害其他债权人”为由宣告转让无效，既跳过了法定救济路径，也突破了合同效力的法定认定标准。

前述观点的底层逻辑是“实际施工人通过特定路径就该笔工程款优先获偿，打破了承包人全体普通债权人的平等地位，因此不合法”。如果将该逻辑贯彻到底，那么当承包人是失信被执行人时，包括实际施工人在内的其他债权人如果代位向发包人主张权利，同样会产生优先受偿的结果，损害其他债权人的利益，按照该逻辑代位权也不成立。这就导致当承包人是失信被执行人时，实际施工人、甚至其他债权人都无法通过债权转让或代位行权主张权利，此种结果明显与现行司法实践相悖。

二、代位权路径的实务适用与裁判规则

代位权诉讼路径，是指当承包人怠于行使其对发包人享有的到期工程款债权，影响实际施工人（债权人）的债权实现时，实际施工人可以自己的名义，直接向法院起诉发包人（次债务人），要求其向自己履行付款义务。

（一）行权主体与构成要件的实务认定

根据《建工司法解释二》第七条，从行权主体来看，三类主体依法享有代位权：借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人。需特别注意的是，多层转包、多层违法分包链条中的末端主体，不得越级直接向发包人行使代位权。最高人民法院（2023）最高法民申659号裁定明确，代位权只能代位行使债务人对其直接相对方的权利，不得跨越多个合同层级，末端主体仅能向其直接上手的次债务人行使权利，逐层向上推进。

代位权行使需同时满足四项法定要件，实务认定标准如下：

第一，主债权合法到期实际施工人对其前手债务人享有合法的折价补偿债权，且履行期限已届满。合同无效不影响折价补偿债权的合法性，工程质量合格即可；债权不以结算完毕为前提，有初步证据证明债权真实存在即可。

第二，次债权合法到期债务人对发包人享有到期的工程款债权。该项实务中争议较大，后文将专门展开分析。

第三，债务人怠于行使权利，影响债权人到期债权实现根据《民法典合同编通则解释》第三十三条，判断核心是债务人是否以诉讼或者仲裁方式主张权利。

第四，债权非专属于债务人自身建设工程价款债权属于普通金钱债权，最高人民法院（2020）最高法民再231号判决明确，不能因工程款包含建筑工人工资即认定其具有人身专属性，该类债权可依法代位行使。

（二）债权转让路径下的疑难问题分析

1.案由及管辖问题

案由应确定为“债权人代位权纠纷”，而非“建设工程施工合同纠纷”，且应适用不动产专属管辖。根据（2023）川07民终4838号案件（入库案例，编号2026-01-2-081-001）裁判观点，债权人代位权诉讼的管辖，以“原告就被告”为原则，但是应当适用专属管辖的情形除外。代位权诉讼是否适用专属管辖，取决于债务人与其相对人之间的纠纷是否属于法定专属管辖范围。债权人针对债务人对相对人享有的建设工程价款提起的代位权诉讼的，应当适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定。

2. 工程未结算时次债权的到期认定

发包人常以“工程未结算、债权数额不确定”为由抗辩次债权未到期。目前司法主流观点已形成共识：代位权行使仅要求次债权到期，不要求债权数额事先确定。最高人民法院（2020）最高法民再231号判决明确，若以次债权确定为前提，债务人完全可以通过不结算的方式架空代位权制度，次债权数额可在诉讼中通过司法鉴定等方式查明。

实务中，满足以下情形可认定次债权到期：工程已竣工验收合格；承包人已提交完整结算资料，发包人逾期未审核；合同约定以审计为结算依据，审计非因承包人原因超合理期限未出具结论（根据《建工司法解释二》第十三条，合理期限最长不超过一年）。

3. “背靠背”条款的影响认定

承包人与下游主体约定“发包人付款后，承包人再向下游支付”的“背靠背”条款，是常见的抗辩事由。笔者认为，若因挂靠、转包、违法分包合同无效，“背靠背”条款原则上无效，根据《建工司法解释二》第十一条，“背靠背”作为支付时间可参照适用。但若承包人怠于向发包人主张权利，导致付款条件不成就，则属于不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。

4. 优先受偿权的代位行使争议

关于优先受偿权能否通过代位权一并主张，司法实践仍存在分歧。从新规导向来看，《建工司法解释二》仅在第十九条针对债权转让场景规定了优先受偿权审查规则，未提及代位权场景。

参考最高人民法院民事审判第一庭所编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点（第456页），实际施工人无权代位行使优先受偿权。实务中建议同步主张，但需做好不被支持的诉讼预案。

5. 承包人破产或债权被冻结的处理

根据《民法典》第五百三十七条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条，若债务人进入破产程序，代位权诉讼应予以驳回，债权人应向管理人申报债权，工程款债权纳入破产财产统一分配，避免个别清偿。此外，若债务人对发包人的债权已被其他案件保全冻结，不影响代位权的成立，但胜诉后可能存在需按执行规则参与分配，不产生优先受偿效力的结果。

实务中，多数实际施工人选择越过承包人直接起诉发包人，往往是因为承包人不希望自身多一条诉讼案件记录，或是承包人已经濒临破产、账户被冻结。如果是后者，笔者强烈建议选择行使代位权的实际施工人尽快启动诉讼程序，一旦承包人进入破产程序，实际施工人将面临败诉的重大风险。

三、债权转让与代位权路径的衔接与组合适用实务

从诉讼策略角度考量，若债权转让、代位权任一维权路径存在较高败诉风险，实际施工人可在同一案件中并行提出两项权利主张，将债权转让作为本位请求权基础、代位权作为备位请求权基础。

参照最高法（2022）最高法民再81号案件的裁判观点，请求权人对同一诉讼请求提出多个不同的支持其主张的法律规范的，人民法院应当允许，并纳入审理范围，不能要求当事人仅选择适用其中一个法律规范或者放弃适用其他法律规范。人民法院应当尊重当事人对适用法律规范顺序的选择。当不具备前位的法律规范适用条件时，人民法院应当继续审查是否具备后一顺位的法律规范适用条件，当认定符合一项法律规范适用条件且请求权成立时，即可作出裁判，对后位的法律规范不再进行审理。当事人未选择法律规范的适用顺序时，应当按有利于请求权人的原则确定适用的法律规范顺序。

据此，法院经审理认定债权转让不成立的，仍应继续审查代位权要件是否完备，通过本位+备位的复合诉讼构造，进而提升原告诉请获得支持的概率。

综上，《建工司法解释二》重塑了实际施工人工程款维权规则，债权转让与代位权成为向发包人主张权利两大法定路径。二者在生效要件、管辖、优先权认定、失信主体处置等方面各有规则边界，实务中需区分工程结算、承包人经营状况灵活选用。同时也可依托本位+备位的诉讼策略同步主张两项权利，降低败诉概率。办案中应紧扣新规，厘清“背靠背”、未结算、多层转包等争议裁判尺度，兼顾各方债权人利益平衡，在现有民法体系内合法实现债权。