作者：
王全明
浙江金道律师事务所主任
唐小平
浙江金道律师事务所高级合伙人
王 杰
浙江金道律师事务所实习律师

前 言
2015年6月，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷规定》）出台后，在借贷行为已经生效判决认定构成犯罪时，各地的相关判例大部分都倾向于认可借款合同的效力，并在此基础上认定担保人的民事责任。而在浙江金道律师事务所王全明、唐小平律师代理的一起保证合同纠纷中，在一、二审法院均认定合同有效的情况，浙江省高级人民法院通过庭前调查和开庭审理，在充分听取双方代理人意见后，依法明确地将涉及诈骗罪的借款合同认定为无效，并再审改判支持我方的诉讼请求，王全明、唐小平律师在该案中的代理思路值得借鉴参考。

一、案情简介

李四与张三系生意合作伙伴。2009年4月，李四向张三借款一千万，并以借款用于经商为由让赵五（委托人）及其名下公司做担保人。2014年12月，李四被生效刑事判决认定为诈骗罪，其中张三、赵五都被认定为被害人，李四对赵五存在骗保行为。2016年8月，张三以保证合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求赵五对未偿还本金及利息承担连带保证责任。经过二审，法院最终判决赵五承担全部保证责任，赵五不服，委托浙江金道律师事务所王全明、唐小平律师向浙江省高院申请再审。

二、原审法院裁判思路

原审法院在判决书中认为：

1. 《民间借贷规定》第十三条规定，借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。民间借贷合同的效力应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定予以认定。本案张三并不存在上述情形，因此案涉借款合同有效。
2. 李四的诈骗行为无非属于性质更加严重的欺诈，因此张三享有撤销权，其起诉主张还款，表明其放弃撤销权，故案涉借款合同也应认定有效。
3. 在借款协议有效的情况下，赵五无证据证明其与张三、李四之间的保证合同存在无效情形，故赵五应承担连带保证责任。
4. 刑事追缴中李四有款项退赔给张三，则可在赵五应承担的保证范围内予以扣减，两者之间并无矛盾。

原审法院最终判决赵五承担所有款项的返还责任，并按中国人民银行同期同档次贷款利率标准的四倍计算违约金。

三、代理人代理思路

本案代理人王全明、唐小平律师在接手案件后，带领多名团队成员在仔细研究所有案件材料和近年来所有最高院、各省高院类似案例的检索结果的基础上，通过深度分析法理、模拟辨论、撰写相关理论文章，在权衡了所有利弊因素后制订了完备的诉讼方案和应对策略。

所发表的核心代理意见如下：

1. 不同罪名的犯罪活动中借款合同效力应区别对待。诈骗活动过程中所签订的“形式上”的“借款合同”与非法吸收公众存款、骗取贷款(注:不是贷款诈骗)过程中所签订的借款合同效力完全不同。诈骗案应为无效合同;非法吸收公众存款可以认为是有效合同;骗取贷款应为可撒销合同。
2. 本案所涉主合同的借款人李四，既然已经被生效刑事判决认定构成诈骗罪，即已充分说明其根本就没有向张三借款的真实意愿，故案涉借款合自始不发生合同效力。将诈骗案中的“借款合同”仅认定为可撤销合同，实际是将交易的意愿强加给诈骗行为人，将明显违反合同法的自愿原则。
3. 若强行将案涉主合同认定为可撤销合同，将会导致受害人之间的利益严重失衡。作为“担保人”的赵五如承担保证责任后，将出现法律上担保人的责任大过主债务人，以及担保人无法再向“主债务人”李四追索的荒唐局面。
4. 张三作为职业放贷人在本案中有明显过错。故赵五承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

四、再审判决思路及结果

浙江省高院在经过两次开庭审理后，认为：

1. 本案张三出借款项、赵五提供担保的行为已在生效刑事判决中得到完整评价，且张三、赵五为诈骗犯罪行为的被害人，意即案涉借款、保证合同显现的事实为犯罪人诈骗犯罪事实的一部分，相应合同的签订系犯罪手段之一。
2. 刑法是最严厉的强制性规范，故案涉借款协议因违反法律的强制性规定而无效。主合同无效，保证合同亦无效。
3. 赵五在提供保证的行为增加了李四的信用程度，对此有过错。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，应对李四不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

最终浙江省高院撤销了原审一审和二审判决，并改判认定合同无效，判决赵五按过错程度承担三分之一的赔偿责任。

五、结语

《民间借贷规定》的出台，在出借人权益保护上确实有了很大进步。在借贷涉及刑事犯罪时，司法实践中认识逐步统一为部分犯罪涉及的合同为有效合同。但同时，涉及犯罪合同的“有效化”不能作无限扩大解释甚至一刀切。在诈骗罪中，签订合同的行为本身就是诈骗的手段，被法律强制性规范所禁止，永远不可能产生借贷的合意。因此，对诈骗罪这种类型的犯罪所涉及的合同效力应作否定性评价。

最终，本案在金道王全明、唐小平律师的代理下，其代理意见取得法官的认同，并成功实现了再审改判；判决结果也为当事人挽回一千余万的损失，获得当事人的高度认可。我们相信，这起案例不仅在个案中彰显司法价值与温度，也会对目前司法实践中存在的“涉及犯罪的借贷合同一刀切有效化”的倾向提出适当警醒。任何一部法律都有其调整范围的局限性，但法律的实施应尽可能横平利益调整，“努力让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”是每一位法律工作者应当追求的目标。

（注：本文中的案件当事人均为化名）