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守信如金, 为业载道

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守信如金, 为业载道

重视新规永不为过——金道所又一份私募基金管理人登记法律意见书无反馈一次性通过

2016年8月2日

   2016年8月1日是登记不满一年的全体基金管理人的“大限”,即在协会网站上登记不满一年的基金管理人,如若未在该日期前上传并通过法律意见书,其管理人资格将予以注销。2016年7月20日,浙江金道律师事务所(以下称“本所”)受命于紧急之时,就私募基金管理人登记事宜,为隐上(上海)资产管理有限公司(黄河律师、周伟锋律师出具)出具的法律意见书获得中国证券投资基金业协会(以下称“协会”)无反馈一次性审核通过。           现黄河律师(以下称“笔者”)结合我所承办的其他私募基金管理人登记法律意见书的各类经验,侧重于探讨一下如何高度重视和紧扣监管机构最新出台的法律法规,均为亲身操作之浅见,仅供同行参考。

    一、就《私募投资基金募集行为管理办法》(下称《办法》)涉及的相关核心规则进行解读:
   1. 限定了私募基金合法募集主体        《办法》第二、四条规定了私募基金募集主体只有两种:登记的私募基金管理人直销;具有基金销售业务资格且为基金业协会会员的机构代销。且私募基金管理人只能为其自行设立的私募基金募集。此外,募集从业人员应当具有基金从业资格。       笔者认为,实践中,很多不具资质、条件和能力的募集机构和人员违规销售的情况屡禁不止。本规定界定了私募基金募集的合法主体,有利于市场甄别。证监会最新窗口指导明确,公募基金和私募基金的销售团队必须相互独立。这对私募基金募集工作从业人员的专业度提出门槛限制,一定程度上可以提升基金销售与客户风险承受能力的匹配度,降低销售纠纷的概率。不过,这里的从业人员是什么范围还需要明确,这直接涉及到私募机构登记时,相关人员资质核查的范围问题。目前私募基金销售资格的认证通道尚未搭建。
   2. 确立了私募基金管理人的最终募集责任         实践中,很多中小私募管理人以投资团队为核心,将募集工作外包给基金销售机构。投资者往往不知晓其购买的基金产品与私募管理人以及销售机构之间的关系,一旦出现问题,投资者往往会将矛盾指向管理人、托管人、基金销售机构或者销售个人中的任何一方,对相关机构的日常工作和声誉造成不良影响。《办法》第七条规定了私募基金管理人应当履行受托人义务,承担基金合同的受托责任,并且规定委托基金销售机构募集的,不因委托募集免除其依法应当承担的责任。    笔者认为,协会本条规定将募集的最终责任明确为私募管理人,这样私募管理人为了控制基金募集风险会提高对销售机构募集行为的合规要求,通过私募管理人和销售机构的利益博弈,达到保护投资人的目的。
   3. 明确基金销售协议重要内容需作为基金合同的附件     《办法》第八条规定私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当签订书面的基金销售协议,并将协议中有关私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件,附件和基金销售协议不一致的,以附件为准。     笔者认为,过去投资人是看不到《基金销售协议》的。投资人也不知道销售机构和私募管理人之间的权利义务分配,无法判断募集行为的真实性,无法保障投资者的知情权。本条的制定,解决了三方信息不对称的问题,将投资者加入到募集行为的监督者中。
   4. 禁止拆分转让     《办法》第九条规定任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行拆分转让,变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件,这是实质性要求,而不仅仅限于在基金合同中约定转让的条件。同时要求投资者以书面方式承诺其为自己购买私募基金。     笔者认为,为了杜绝私募行业机构投资者将购买的基金份额拆分,转售给非合格投资者的乱象,《募集行为办法》第九条特别强调了募集机构确保投资者知悉私募基金转让的义务,禁止任何机构和个人以非法拆分销售为目的购买私募基金。本条是保证私募产品最终销售给合格投资人的制度保证。
   5. 明确募集专用账户的监管
   《办法》第十二条规定了募集专用账户的开立主体为募集机构或相关合同约定的责任主体。且募集机构必须与监督机构签署账户监督协议,协议中必须有对募集专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。第十三条确定了监督机构的义务,监督机构必须对募集专用账户实施有效监督,对募集结算资金划转安全承担连带责任。并要求私募基金管理人将募集专用账户及监督机构的相关信息报送基金业协会。第十四条对募集结算资金专户的资金安全提出了具体要求。明确相关机构破产或者清算时,私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。     笔者认为,募集资金的划转环节是保护投资人资金安全的关键点之一。本管理办法将所募集资金的权属从投资人到基金资产转移的时间节点明确为从合格投资者资金账户划出,到达私募基金财产账户或托管账户之前。在此之前仍属于投资人,在此之后风险则由管理人承担。此外,对于募集专用账户的监管,还明确募集机构与监督银行要签订账户监督协议,对募集专用账户进行有效监督,监督机构要对募集结算资金划转安全承担连带责任。
   6. 明确了私募基金募集流程     《办法》第十五条明确了私募基金的募集流程,过去监管部门虽对私募基金的募集有诸多规定,但未予以细化流程化,此次《办法》明确私募基金的募集流程,使募集机构募集时更具操作性和指导性。
   7. 增加了特定对象调查程序     《办法》第十七条及第十八条规定了募集机构在向投资者推介私募基金之前应当采取问卷调查等方式,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估,并由投资者书面承诺其符合合格投资者标准。并强调评估结果有效期不超过3年,逾期再推介需重新评估。同一私募基金的投资者持有时间超过3年的无需重新评估。关于调查问卷的主要内容,第十九条规定了必须包含的核心条款,并强调了对投资者相关信息的获取应以投资者自愿为前提。并制定了《私募基金投资者风险调查问卷内容与格式指引(个人版)》。针对互联网媒介推介私募基金的,第二十条对募集机构在线推介私募基金设置在线特定对象调查程序做出特殊要求,包括投资者真实身份信息、合格投资认定、风险识别及承受能力问卷调查等六项内容。     笔者认为,过去私募基金的宣传推介要求只是要求非公开,对于如何选择宣传推介的对象没有作出规定。这次《办法》明确,宣传对象都必须是经过筛选的特定对象,并规定了如何筛选特定对象的调查程序。这给基金产品的宣传提出了要求,必须面向特定对象。并且非特定对象转为特定对象必须经过符合《办法》要求的问卷调查和产品与投资人风险承受力的适当性匹配程序。指引清晰操作有据。
   8. 规范管理人及私募基金的推介行为     《办法》第二十二条强调了推介材料必须由私募基金管理人制作,且仅限私募基金管理人及其委托募集的基金销售机构使用,私募基金管理人应当对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。第二十三条强调了私募基金推介材料应当与基金合同主要内容一致,不一致的应当向投资者特别说明。并对推介材料应具备的基本内容及信息披露要素予以明确,强调入伙(股)协议不能替代合伙协议或者公司章程。第二十四条和第二十五条还从反面规定了禁止的推介行为和禁止的推介载体,强调官方网站、微信朋友圈、报告会、电话、短信、电子邮箱等推介渠道必须经过特定对象确认程序,全面细化了私募基金推介的自律要求。     笔者认为,过去由于监管态度上的不清晰,私募行业基本上不敢或不能宣传,这也使这个行业更加不被人了解。这次《办法》允许管理人合法宣传,无疑是进了一大步。但也更加清晰的划定红线:推介时不能使用“安全、保证、承诺、保险、避险、高收益、无风险”等可能误导投资人判断风险的措辞,不能使用“欲购从速、申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞,不能采用“业绩最佳、规模最大”等不具有可比性公平性准确性的措辞。私募基金的推介活动是基金募集过程中与合格投资人面对面接触的第一个环节。正是在这个环节中,投资人开始了解基金的基本情况,有些类似于某些新款手机或者汽车的上市发布会。所不同的是,参加发布会的客户必须经过特定对象的筛查,发布会上的宣传材料的载体、内容和要素都有着特别的规定。这也正是由于私募基金的高风险性和专业性而且要求与私募基金产品有关的信息都具有非公开性。
   9. 细化了合格投资者确认程序及合同签订流程     《办法》第二十一条为私募基金引入了风险评级的程序,明确了募集机构应当向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金;第二十六条规定了风险揭示书的具体内容,并强调签署基金合同前募集机构应向投资者说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利。第二十七、二十八条强调了《暂行办法》所规定的合格投资者的标准,要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明,并要求募集机构进行合理审慎核查。     笔者认为,《办法》第五章明确了合格投资者确认及基金合同签署的整个流程和操作细则,应该说加入了许多过去没有的要求,也通过这些流程的指引落实了“向合格投资人募集资金”的要求。基金业协会还按照《暂行办法》的要求制定了《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》,募集机构应当审查投资者提供的金融资产证明文件,确定其是否符合合格投资者条件,并确保投资者的人数符合规定。总结起来,对私募基金风险评级——匹配销售——风险揭示——合格投资人确认——投资冷静期——回访确认,构成了基金合同签署的六大环节。
   10. 为投资人设定不低于24h的投资冷静期        《办法》第二十九条规定募集机构在完成合格投资者确认程序后,应给予投资者不少于24h的投资冷静期,投资者在冷静期满后经过回访确认方可签署私募基金合同。并明确了冷静期的起算时间点,私募证券投资基金的,投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算,PE和创投基金的投资冷静期可参照私募证券投资基金,或自行约定。     笔者认为:这是冷静期制度首次亮相,其实在我国保险领域已经较早实行了冷静期制度,称之为“犹豫期”,即投保人签收保单后一段时间内,无论什么原因,都可以无条件要求保险公司退保。某些银行也在早些年推出过理财产品销售的“冷静期”,即客户自认购产品当日起至募集期结束后的一定时间内,可申请撤销对其投资产品的认购、无需支付任何费用、全部投资金额将按活期存款利率计息。目前私募基金销售市场良莠不齐,很多销售人员利用各种方法使投资人失去自主判断的能力,作出冲动的投资决定。本条明确要求在完成合格投资者确认程序后,给予投资者不少于24h的投资冷静期,投资冷静期过后,该投资者方可签订私募基金合同。引入投资冷静期的规定,给予了投资人单独思考自我分析判断的时间,有利于减少日后的纠纷。投资者签署基金合同后,基金销售机构的募集服务结束。
   11. 实行回访确认制度     《办法》第三十条规定了投资冷静期满后,由募集机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等方式进行回访。并对回访的内容和要素予以明确细化。第三十一条强调了基金合同必须约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。回访确认成功前,投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户,私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。     笔者认为,该条特别强调回访确认与基金合同的签署应由私募基金管理人并且必须由非基金推介业务人员完成,私募管理人承担受托责任,依照法律法规应承担的责任不因委托募集而转移,反向要求私募基金管理人承担合格投资者的确认责任,避免出现管理人不承认募集人员募集行为适当性的责任推诿。由此可以看出,回访确认制度构成了基金合同成立的前提条件。我国《合同法》规定当事人订立合同,采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法里没有回访确认制度,但是本条规定为私募管理人的签订合同前置义务,不适当履行或瑕疵履行虽不影响合同成立,但管理人还是涉嫌违规募集,将有可能因此面临协会的自律处罚或者投资人民事赔偿要求。如果合同中约定了“经回访确认程序的合同方可生效”而管理人未经过回访确认即签订了合同,则面临合同未生效的风险。此问题值得单独成文论述。最后,笔者建议私募管理人对回访确认的过程录音或者录像记录存档。
   二、根据客户企业的自身情况确定“募集推荐的内控制度“         基金业协会规范了洋洋洒洒洒的几大页募集管理办法,但如若全盘照抄,必造成消化不良,可以充分预见基金业协会有极大可能性要求出具反馈意见,还须将之紧密结合公司的自身情况将《办法》内化落地为可操作性强、实际的内控制度。在本文中的基金管理人仅有六名员工,如何落实具体人员执行该严格的募集制度,实为难题。          对此笔者首先充分解读了《办法》,协助公司修改“募集管理制度”,将制度正式分为如下几个板块:         1. 一般规定:总体规范管理人、基金销售机构的行为以及保密义务、资料保存义务、募集专用账户开立等事项。          2. 特定对象的确定:明确宣传途径、确认程序,特别强调要求以调查问卷的内容予以书面认可和确定,笔者严格根据办法规定内容修改了《调查问卷》,并将之作为“内控制度“的附件一并上传。反思这也可能是加大一次性通过的条件之一,充分证明了公司的合规性。          3. 私募基金推介:明确规定了责任方、推介材料内容及信息披露要素、禁止的推介行为、禁止的推介载体,特别提示不得使用公开渠道推介,将之前存有争议和模糊的载体都予以明确禁止。         4. 基金合同签署:严格按照办法规定拟定基金合同模板,加入了“冷静期”条款,并附上风险揭示书,在协会网站上将基金合同模板和风险揭示书作为“内控制度“的附件一并上传。反思这也可能是加大一次性通过的条件之一,充分证明了公司对募集合规的高度重视。         以上即为募集推介管理制度的全部板块内定,其次笔者在仔细研究员工名册和高管人员名单后,决定将该制度的落实责任人员放于“运营管理”岗位,并在法律意见书明确这一安排。思考总结,这大大增加了制度可被落实的信服力,也是加大一次性通过概率的一招。
   三、总结         笔者在较短时间内的项目推进过程中,正好赶上史上最严的募集办法的出台,但这反而是机遇。正如司法考试中有句著名的“新法必考”定论,在私募基金管理人登记备案中,也有着“新法必究”的规律,即协会审核备案的法律意见书的同时会重点考核新规的落实程序。而这于律师而言恰是机会和挑战,机会在于可以了解到审核人员的重点关注要点,而挑战则在于前无古人的可靠经验,需要自己解读新规的重点。本次法律意见书的一次性无反馈通过论证了笔者的解读思路正确,也即是本文主题——重视新规,永不为过。